Domanda

In sede di gara, nel caso in cui un operatore partecipi ricorrendo all’istituto dell’avvalimento, come devono essere verificati i requisiti e le risorse che l’ausiliario mette a disposizione?

Risposta

Il quesito in oggetto riguarda un istituto, quello dell’avvalimento, che presenta evidenti problemi di carattere applicativo, sia per gli operatori, nonché per le Stazioni Appaltanti che in sede di gara devono valutare la correttezza formale e sostanziale della documentazione presentata. Istituto, tra l’altro, particolarmente attenzionato da ANAC per l’anno in corso, come evidenziato nella Direttiva Programmatica sull’Attività di Vigilanza per il 2018 approvata dal Consiglio nella seduta del 14.03.2018, dove si legge […] che in relazione agli avvalimenti è stato rilevato un pressoché generale utilizzo dell’istituto in via astratta limitato ad un prestito meramente cartolare propedeutico alla partecipazione alle gare, non accompagnato da un concreto impiego in fase esecutiva delle risorse e dei mezzi facenti capo all’impresa ausiliaria, nonché nell’assenza di controlli da parte della stazione appaltante […]

Proprio per evitare il ricorso a queste forme di avvalimento e per consentire l’attività di controllo prevista dall’art. 89 del codice, il correttivo ha integrato l’ultimo periodo dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. 50/2016 prevedendo […] “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliaria”.

Al fine di verificare la correttezza della documentazione presentata dal concorrente che partecipa utilizzando tale forma di istituto, occorre in primo luogo stabilire se trattasi di avvalimento di “garanzia”, o c.d. “operativo”. Nella prima ipotesi rientrano quei requisiti che sono connotati dal carattere dell’immaterialità, ad esempio la solidità economica e finanziaria, per i quali parte della giurisprudenza ritiene che non sia necessaria la specificazione delle risorse gestionali e immateriali messe a disposizione. Nel caso di avvalimento c.d. operativo è consolidato l’orientamento giurisprudenziale, da ultimo C.d.S. sez. V 12.03.2018 n. 1543, secondo il quale nelle gare pubbliche non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano.

Pertanto, la Stazione appaltante dovrà verificare, in base al caso specifico, che nel contratto di avvalimento (o quanto meno nella documentazione presentata, qualora parte dell’oggetto del contratto, pur non puntualmente determinato sia comunque agevolmente determinabile, C.d.S. a.p. del 04.11.2016 n. 23), siano specificati in modo dettagliato i mezzi e le risorse messe a disposizione, quali a titolo meramente esemplificativo:

• attrezzature e/o mezzi e/o impianti;
• risorse qualificate (personale) per consentire l’esecuzione della prestazione;
• percorsi formativi specifici;
• controlli periodici nella forma di visite, ispezioni, tutoraggio;
• altri elementi capaciti, in base al caso specifico, di trasferire la propria esperienza.

Si ricordano gli obblighi di comunicazione in materia presso l’ANAC:
http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/Servizi/ServiziOnline/AvvalimentoComCons