Domanda
In una gara di servizi sopra soglia comunitaria il mancato possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del codice, ad eccezione di quelli previsti dal comma 4 del medesimo articolo, in capo ai subappaltatori indicati nella terna comporta l’esclusione del concorrente alla gara?
Risposta
La terna dei subappaltatori, una delle questioni rientranti nella procedura di infrazione della Commissione Europea per mancanza di conformità di alcuni istituti giuridici italiani rispetto alle direttive comunitarie in materia di contratti pubblici, ha da sempre creato problemi applicativi evidenti in sede di procedura di gara. L’art. 105, co. 6, del codice testualmente recita “è obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35, o indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate dal comma 53 dell’articolo 1 della legge n. 190/2012 [1]».
L’indicazione nominativa della terna in sede di gara comporta il possesso, e la successiva verifica, dei requisiti di qualificazione e di moralità di cui all’art. 80 in capo ai subappaltatori, già nella fase di selezione del contraente, tanto che il concorrente deve anticipare anche per i soggetti della terna il rispettivo DGUE/dichiarazioni integrative, con possibile esclusione dello stesso ai sensi dell’art. 80, cc. 1 e 5, del codice, per difetto dei requisiti del subappaltatore (senza possibilità di sostituzione a differenza delle disposizioni comunitarie).
L’Autorità nel bando tipo n. 1, quale schema di disciplinare di gara standardizzato e vincolante per le gare sopra soglia con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rivedendo la posizione dedicata al subappalto, ha previsto che l’omessa dichiarazione della terna o l’indicazione di un numero di subappaltatori inferiore non costituisce motivo di esclusione, ma comporta il divieto di subappaltare (sembrerebbe non sanabile con il soccorso istruttorio). Prosegue stabilendo che il mancato possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del Codice, ad eccezione di quelli previsti nel comma 4 del medesimo articolo, in capo ad uno dei subappaltatori indicati nella terna comporta l’esclusione del concorrente dalla gara.
Per dare una corretta lettura a quest’ultimo passaggio viene in aiuto la giurisprudenza, Tar Sicilia, Palermo, sentenza n. 1096 del 17.05.2018, dove in presenza di una terna con un solo subappaltore qualificato, condividendo il parere del Consiglio di Stato n. 2286 del 03.11.2016, fatto proprio anche dall’ANAC nella delibera n. 487 del 3.05.2017, ha precisato che occorre dare un’interpretazione comunitariamente orientata dell’art. 80, commi 1 e 5, del d.lgs. n. 50 del 18.04.2016, avente ad oggetto le cause di esclusione dalle gare di appalto. Ciò posto, ha affermato che “quando è fornita una terna di possibili subappaltatori, è sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente che almeno uno dei subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione da subappaltare, ovvero che il concorrente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni”.
[1] Le attività definite maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa sono: a) trasporto di materiali a discarica per conto di terzi; b) trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi; c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti; d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume; e) noli a freddo di macchinari; f) fornitura di ferro lavorato; g) noli a caldo; h) autotrasporti per conto di terzi; i) guardiania dei cantieri.