Domanda

Nel nostro ente stiamo predisponendo il regolamento che disciplina le acquisizioni di forniture, servizi e lavori nel sotto soglia comunitario ed in particolare, più specificatamente, in relazione all’applicazione concreta dell’articolo 36 del codice dei contratti.

Strutturando la disciplina della procedura negoziata semplificata, in relazione alle forniture ed ai servizi, ci si è posti il problema dell’interazione sul mercato elettronico in relazione alla scelta dei soggetti da invitare al procedimento di gara. Che tipo di criteri possono essere utilizzati?

Risposta

La questione della scelta degli appaltatori da invitare al procedimento di gara, nel caso di acquisto dal mercato elettronico (sia il MEPA sia la vetrina del soggetto aggregatore regionale) è stata oggetto di considerazione anche da parte di recentissima giurisprudenza (in questo senso il Consiglio di Stato, sentenza, n. 5833 del 10 ottobre 2018).

La giurisprudenza, così come già l’ANAC (con le linee guida n. 4 in tema di acquisizione nell’ambito sotto soglia comunitario e segnatamente in relazione all’applicazione dell’articolo 36 del codice dei contratti), evidenzia che la scelta degli appaltatori da invitare alla procedura negoziata (e su cui innestare o gli inviti tradizionali o le RDO sul mercato elettronico) deve avvenire previa indagine di mercato. È chiaro poi che nell’avviso – anche “lanciato” sul MEPA   – dovranno essere specificati i criteri per la scelta degli appaltatori da invitare alla competizione semplificata. Uno dei criteri, suggeriti anche dall’ANAC, è quello del sorteggio che deve avvenire con modalità trasparenti e tutelando l’anonimato degli appaltatori. Le stesse “dinamiche” delle piattaforme dei soggetti aggregatori consentono di lanciare un “sorteggio” anche tra tutti gli iscritti.

Sotto il profilo pratico, già nella determinazione che approva l’avviso pubblico per avviare l’indagine di mercato il RUP dovrebbe indicare quali siano i criteri che poi determinano la scelta degli appaltatori da invitare, sempre fatto salvo che lo stesso responsabile unico del procedimento  non abbia suggerito al dirigente/responsabile del servizio di invitare tutti gli appaltatori che abbiamo manifestato l’interesse ad essere invitati alla competizione.

Ad ausilio del RUP sembra importante riportare alcuni passi della sentenza citata (che, a margine di una complessa vicenda sulla negata possibilità di ottenere finanziamenti ministeriali che esigevano una procedura di gara trasparente ed oggettiva, ha respinto il ricorso del comune proprio perché era stata omessa l’indagine di mercato con la previa fissazione dei criteri di scelta degli appaltatori da invitare) in cui si legge:

• le stesse Linee Guida n. 4 dell’ANAC, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 e aggiornate al d. lgs. n. 56 del 19 aprile 2017 con la delibera n. 206 del 1° marzo 2018, hanno chiarito, al punto 5.1.1., lett. c), che le stazioni appaltanti possano dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui vengano disciplinati, tra gli altri, i criterî di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo all’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pp.aa. o altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento;
• l’opportunità di indicare almeno tali criterî risponde all’esigenza di evitare che il ricorso al mercato elettronico, sia esso facoltativo o, come in questo caso, obbligatorio per le stazioni appaltanti, si presti comunque a facili elusioni della concorrenza, poiché la stazione appaltante deve selezionare, in modo non discriminatorio, gli operatori da invitare, in numero proporzionato all’importo e alla rilevanza del contratto e, comunque, in numero almeno pari a cinque, sulla base dei criterî definiti nella determina a contrarre ovvero nell’atto equivalente;
• in questo modo si intende  evitare che anche il ricorso a cataloghi del mercato elettronico o standardizzati, in uso presso le stazioni appaltanti, presti il fianco all’aggiramento dei principî atti ad assicurare imparzialità, trasparenza, e par condicio tra gli operatori economici, quando pure qualificati e iscritti in detti elenchi, con la scelta di eventuali operatori “graditi” da invitare finanche in tali elenchi.