Domanda
In relazione ad una procedura di aggiudicazione del servizio – attraverso l’utilizzo della procedura negoziata semplificata di cui all’art. 36, comma 2, lett. b), trattandosi di servizio sottosoglia – risulta che l’avviso a manifestare interesse è stato firmato dal RUP che non è responsabile del servizio.
Gli atti conseguenti, invece (in particolare l’impegno di spesa, gli inviti, ecc.), sono stati adottati dal responsabile del servizio.
Un appaltatore ha segnalato la discrepanza (avviso a manifestare interesse firmato dal RUP e lettere di invito firmate dal dirigente/responsabile del servizio) chiedendo l’annullamento degli atti per illegittimità dell’avviso firmato da soggetto incompetente. Si potrebbe avere un chiarimento su quale comportamento amministrativo sarebbe opportuno adottare?
Risposta
Gli atti a valenza esterna – ed è questo anche il caso dell’avviso pubblico a manifestare interesse – devono essere firmati dal soggetto che detiene la prerogativa gestionale (in quanto dirigente o responsabile del servizio – negli enti privi di dirigenti con funzioni attribuite con decreto del capo dell’amministrazione).
Nel caso in cui il RUP non coincida con il dirigente/responsabile del servizio, non può adottare, quindi, atti a valenza esterna così come già chiarisce la l. 241/90 nell’art. 6, lett. e) per cui il responsabile del procedimento “adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti all’organo competente per l’adozione”.
Questo al netto delle ipotesi in cui l’ANAC ammette – ma solo nell’ambito del procedimento di gara – che il RUP anche non dirigente e non responsabile del servizio possa adottare alcuni atti limitati al procedimento quali l’ammissione alla gara e le esclusioni. Ma si tratta delle eccezioni.
L’avviso di gara non è altro che atto omologo al bando di gara pertanto deve essere firmato dal responsabile del servizio.
Per completezza è bene annotare – e ciò appare utile per il caso in esame – che la giurisprudenza ha ammesso la possibilità di ratificare l’atto adottato per incompetenza. Ratifica che, evidentemente, è in grado di sanare l’illegittimità.
Questo caso è stato affrontato, in tempi recenti, dal Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, con la sentenza del 12 ottobre 2017 n. 279.
È sicuramente utile il ragionamento espresso dal giudice in merito alla incompetenza del RUP ad adottare l’avviso pubblico di gara.
Per effetto della ratifica, come si diceva, risultava sanata l’illegittimità, il giudice, quindi, concentra la propria attenzione proprio sull’atto adottato dal dirigente che ha l’effetto – si puntualizza in sentenza – di sanare il vizio di incompetenza (cfr. Tar Firenze sez. III 13 gennaio 2015 n. 25).
La volontà di eliminare il vizio di legittimità, infatti, emerge dalle espressioni utilizzate nella determinazione (l’atto di ratifica) che conteneva “il riferimento espresso all’atto ratificato e all’autorità che lo ha adottato, nonché, attraverso l’uso del termine approvazione” è apparsa “evidente la volontà di eliminare il vizio di incompetenza”.
Non solo, nell’atto di ratifica del responsabile del servizio – dotato delle prerogative gestionali – risultavano anche “menzionate […] le medesime ragioni di interesse pubblico che hanno giustificato l’adozione dell’atto ratificato nonché la volontà di produrre i medesimi effetti (cfr. Consiglio di Stato sez. V 22 dicembre 2014 n. 6199)”.
Le ragioni di interesse pubblico, evidentemente, faranno riferimento all’esigenza di assicurare una economia di atti e di procedimento nonché all’interesse della stazione appaltante ad aggiudicare la gara visto che nessun danno concreto è stato arrecato agli appaltatori.
E’ chiaro che l’adozione di un atto da parte di un soggetto incompetente, in realtà, potrebbe creare danno soprattutto a chi lo adotta – se non venisse ratificato – e di riflesso viene lesa l’aspettativa dell’appaltatore (a chi esegue la prestazione? da chi dovrebbe essere pagato ecc).
