Domanda
Considerato quanto previsto dall’articolo 36 del codice dei contratti e dalle Linee Guida ANAC n. 4 circa il numero minimo di soggetti da invitare ai procedimenti di gara (in particolare stiamo predisponendo l’avviso pubblico per l’aggiudicazione di una fornitura (…) di importo di 60 mila euro, IVA esclusa) ci siamo posti questo problema: qualora ad un avviso di indagine di mercato senza limitazione di partecipazione manifestino interesse in numero inferiore rispetto al minimo previsto dalla normativa, come si deve comportare la Stazione appaltante?
Il RUP può invitare soli i soggetti manifestanti? Oppure è opportuno e corretto indicare nell’avviso tale scelta? E nel caso di avviso nel quale era previsto il sorteggio la situazione è diversa?
Risposta
La problematica posta nel quesito, oggettivamente, è attuale e richiede una risposta articolata anche perché, a ben valutare, non è dato rinvenire un sicuro approdo chiarificatore né nella norma del codice ma neppure nelle linee di guida (che a questo avrebbero dovuto tendere).
Le recenti linee guida ANAC n. 4 (in tema di acquisizione degli appalti sotto la soglia comunitaria), adeguate alle modifiche apportate con il decreto legislativo correttivo n. 56/2017 prevedono la possibilità di predisporre un avviso a manifestare interesse senza che il RUP si ponga il problema della rotazione.
Nel senso che, se pubblica un avviso “aperto” chiarendo che tutti gli operatori che manifestassero interesse verranno invitati al procedimento, allo stesso potranno presentare offerta sia il pregresso affidatario sia i soggetti già invitati al pregresso procedimento (avente lo stesso oggetto od oggetto riconducibile alla stessa categoria, settore, servizio).
Se l’avviso è “aperto” è opportuno che il RUP lo chiarisca immediatamente non potendo successivamente applicare la rotazione (in questo senso il Tar Sardegna, Cagliari, sentenza n. 492/2018).
Allo stesso modo, se il RUP – perché magari ciò è previsto in un regolamento interno della stazione appaltante o in un indirizzo di tipo generale, ad esempio fissato dal dirigente/responsabile del servizio o dal piano di prevenzione della corruzione – intendesse utilizzare la rotazione, naturalmente, dovrà specificare nell’avviso che il pregresso affidatario non verrà invitato né verranno invitati i soggetti che siano già stati invitati al pregresso procedimento (sempre che il contratto da affidare sia “uguale” e si tratti di evitare, in sostanza, una scorretta continuità di affidamenti).
Correttamente, nel quesito si pone l’ulteriore questione – non disciplinata da norme (ma come si vedrà già affrontata in giurisprudenza) – del caso in cui manifestino interesse a partecipare alla gara un numero esiguo di operatori economici (e magari lo stesso pregresso affidatario).
Il problema, in questo caso, è comprendere se il RUP debba estendere ulteriori inviti fino a giungere al numero minimo di appaltatori imposto dalla norma (nel caso del quesito) fino a 5 operatori o se un numero esiguo possa ritenersi sufficiente con conseguente invito solamente ai soggetti che hanno aderito alla richiesta di manifestazione di interesse.
La prima considerazione che occorre esprimere è quella di verificare in che modo ci si sia auto- vincolati con l’avviso pubblico.
E’ chiaro che se il RUP avesse scritto nell’avviso che a fronte di un numero esiguo di manifestazioni di interesse si sarebbe proceduto con ulteriori inviti in modo da impiguare la partecipazione fino al numero minimo degli appaltatori fissati dalla legge, a questo occorrerà attenersi.
Se invece il RUP nulla ha specificato, la stessa giurisprudenza ha chiarito che l’appalto semplificato si può svolgere con i soli soggetti che abbiano manifestato interesse anche se sono in numero inferiore al minimo fissato dalla norma (la sentenza del Tar Cagliari sopra citata).
In sostanza, è come se il mercato avesse espresso solamente quei soggetti e non risulta possibile reperirne ulteriori (sempre che l’avviso sia stato pubblico per un termine congruo e siano stati rispettati i principi di trasparenza e pubblicità).
Pertanto, salvo limitazioni interne (poste nell’avviso o in specifici regolamenti), qualora un numero minimo di appaltatori abbia manifestato interesse (meno di 5) l’appalto potrà essere svolto invitando solo questi soggetti.
Se il RUP avesse indicato nell’avviso l’intendimento di applicare il principio di rotazione si pone il problema del rispetto di tale indicazione in presenza di un numero irrisorio di partecipanti.
Anche in questo caso la giurisprudenza ha chiarito che in presenza di un numero minimo di operatori il RUP può non applicare la rotazione e non estromettere, ad esempio, il pregresso affidatario che abbia manifestato interesse a partecipare alla gara semplificata. Le ragioni che legittimano questo comportamento poggiano sul fatto che estromettendo la pregressa affidataria viene meno il principio della concorrenza.
Alla luce di quanto evidenziato, sotto il profilo pratico, si ritiene che nell’avviso debba essere precisato, in caso si ritenesse di applicare il principio della rotazione, che l’alternanza verrà applicata solo se il numero dei soggetti che manifestassero interesse a partecipare alla competizione è superiore a 5. Precisando anche che nel caso di un numero inferiore non si darà seguito – per ragioni di concorrenza – alla rotazione.
