Domanda

Sono sempre più numerosi i quesiti in tema di rotazione. Soprattutto sull’intensità del criterio e se questo possa estendersi anche al caso in cui il pregresso affidatario chieda di essere invitato ad un procedura negoziata per una prestazione  identica alla precedente (per cui risulta contraente della stazione appaltante) ma in forma giuridica differente ovvero non singolarmente ma in raggruppamento. L’appaltatore, si legge nel quesito, ritiene che in questo caso non gli si possa opporre la rotazione. È possibile avere un riscontro?

 

Risposta

La questione della rotazione costituisce espressione di una delle problematiche maggiormente sentite dai RUP e dagli stessi appaltatori. Inutile rammentare che la giurisprudenza e la stessa ANAC risultano particolarmente sensibili alla problematica interpretando in modo radicale l’alternanza tra le imprese.

La motivazione dell’alternanza poggia sull’esigenza di evitare che il pregresso affidatario (anche se diventato tale in virtù di una gara pubblica) possa avvantaggiarsi dell’esperienza di gestione dell’appalto della c.d. rendita di posizione derivante dall’essere stato contraente e, quindi, di essere ben in grado di intercettare – a differenza degli altri appaltatori – i desiderata della stazione appaltante.

La rotazione deve operare nel caso di successione di appalti della medesima tipologia e, generalmente, a prescindere dagli importi. Opera nel caso in cui, ad una prima aggiudicazione per gara pubblica segua una procedura negoziata e non al contrario.

La rotazione può subire dei contingentamenti/deroghe nel caso in cui la stazione appaltante si sia dotata di un proprio regolamento in cui abbia previsto della fasce di importo (pertanto potrebbe non operare nell’ambito della stessa fascia di importo anche se si tratta della medesima prestazione/lavoro già acquisito).

Negli altri casi, per evitare la rotazione (sia sul precedente aggiudicatario sia sui soggetti già invitati) è necessario che il RUP operi con avvisi pubblici a manifestare interessi (o direttamente con bando di gara) aperti senza limitazione alcuna sulle partecipazioni.

Venendo alla questione posta nel quesito, in tempi recentissimi la stessa ANAC ha escluso che il pregresso affidatario possa riproporre la propria candidatura per la successiva aggiudicazione della stessa tipologia di appalto partecipando in diversa forma giuridica (ad esempio come mandatario di un raggruppamento).

In questo senso, con il parere n. 422/2019, l’autorità anticorruzione – secondo una indicazione preziosa per il RUP –    ha chiarito che in relazione alla “gara per lavori  afferenti alla medesima categoria e fascia di importo” l’eventuale partecipazione del pregresso affidatario “anche se nella veste di mandante di un R.T.I. (rectius  concorrente in raggruppamento), ponendosi in contrasto con il principio di  rotazione”, determinerebbe una violazione di legge.

Pertanto, in siffatte ipotesi la deroga è possibile solo con adeguata motivazione del RUP che non può che essere fondata o sulla esiguità di proposte (appaltatori) nel mercato e nella competitività delle offerte (sempre che nel precedente appalto abbia ben operato senza rilievi).