Domanda
È possibile avere un chiarimento sui rapporti tra il soccorso istruttorio integrativo (previsto ora nel comma 9 dell’art. 83 del nuovo codice) ed il mancato inserimento del contratto stipulato tra ausiliario e ausiliato? In quali limiti è consentita la regolarizzazione?
Risposta
La questione dei rapporti tra l’avvalimento e soccorso istruttorio integrativo (ora non più a pagamento per effetto delle modifiche apportate con il d.lgs. correttivo 56/2017) risulta oggettivamente complicato a seguito della determinazione dell’ANAC n. 1/2015, che dettava le prime indicazioni pratico/applicative relativamente al soccorso istruttorio integrativo, così come disciplinato dall’art. 36, comma 2-bis e l’art. 46, comma 1-ter del pregresso codice degli appalti.
Nella determinazione citata si rileva che “Anche il contratto di avvalimento è evidentemente funzionale al possesso dei requisiti prescritti dal bando. Tuttavia, in ordine allo stesso si ritiene che possa operare l’istituto del nuovo soccorso istruttorio limitatamente all’ipotesi di mancata allegazione, per mera dimenticanza, del contratto che, in ogni caso, sia stato già siglato alla data di presentazione dell’offerta”.
Intesa in questo senso la norma – tanto la pregressa quanto l’attuale previsione di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016 – l’ambito del soccorso risulta molto ampio non evidenziando, tra l’altro, nessuna informazione sulla forma che deve rivestire il contratto di avvalimento.
Non può sfuggire che se il contratto di avvalimento riveste la forma di una “scrittura privata” tra le parti l’atto può essere prodotto in qualunque momento con i riferimenti retrodatati.
La lacuna non affrontata dall’ANAC è stata “colmata” dalla giurisprudenza che ha chiarito che deve ritenersi ammessa l’integrazione “postuma” grazie all’applicazione del soccorso istruttorio integrativo (art. 83, comma 9, del codice) ma è necessario che risulti una data certa di stipula ante scadenza del termine per presentare l’offerta.
Con la conseguenza ovvia che non è possibile integrare la carenza producendo una scrittura privata “semplice” (non autenticata) se l’appaltatore non riesca a provare con certezza la data di sottoscrizione.
In questo senso si è espresso, in tempi recenti, il Tar Lazio – sede di Roma, sez. II quater – con sentenza n. 8704/2017. In specie, il giudice ha escluso la possibilità di ricorrere all’integrazione considerato che il contratto risultava “privo di luogo di sottoscrizione” recando “una data non validata da una evidenza notarile”.
