Domanda
In sede di apertura di una procedura di gara un operatore economico ha segnalato la mancata trasmissione dell’offerta nei termini previsti per riscontrati problemi nella piattaforma telematica? Devo sempre consentire la partecipazione e con quale modalità?
Risposta
Gli strumenti telematici di negoziazione previsti sia dalle spending review che dallo stesso codice dei contratti se da un lato presentano notevoli vantaggi consentendo di fatto l’applicazione dei principi comunitari della libera concorrenza, trasparenza, economicità e semplificazione (ovviamente nel momento in cui sia diventato familiare l’uso delle piattaforme), dall’altro possono presentare rilevanti criticità derivanti da aspetti prettamente tecnologici.
Il massimo Consesso della giustizia amministrativa in una recentissima sentenza del 24.11.2020 la n. 7352 ha delineato il comportamento che deve tenere l’operatore, ossia quello di attivarsi in tempo utile per prevenire eventuali inconvenienti che possano impedire la tempestiva proposizione dell’offerta. Il concorrente deve avere piena consapevolezza dei tempi necessari per eseguire le procedure di upload collegate alla struttura informatica, tenendo conto delle diverse variabili, che il partecipante stesso deve saper “dominare”.
Di fronte ad un malfunzionamento comunicato dal gestore del sistema telematico la stazione appaltante deve applicare l’art. 79, co. 5-bis del d.lgs. 50/2016 e quindi disporre la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo necessario al ripristino del normale funzionamento dei mezzi.
Al di fuori di queste evidenti situazioni l’ammissione di un concorrente che non è riuscito a completare l’attività di caricamento deve essere disposta tenendo conto di alcune massime richiamate nella sopra citata sentenza, “..non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore” (Cons. Stato, sez. V, n. 7922/2019 e Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020; 4811/2020). Nel medesimo senso si è chiarito che “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020 cit.).
Pertanto, nel caso segnalazione da parte del concorrente, la stazione appaltante deve contattare il gestore del sistema affinché verifichi la presenza di problematiche informatiche che possano aver interferito effettivamente sul caricamento dell’offerta. La giurisprudenza ritiene che vada ritenuto assolto l’onere della prova sul corretto funzionamento attraverso i “log di sistema”, ossia report statistici che ricostruiscono le interazioni tra utente e sistema informatico.
A livello informatico l’ammissione dell’operatore, se dovuta, sarà disposta dallo stesso gestore, oppure dall’ente appaltante qualora abbia utilizzato quella funzione prevista in alcune piattaforme telematiche che consente il caricamento dell’offerta c.d. “off line”. Si tratta di una funzione che deve essere attivata normalmente in sede di creazione e lancio della procedura.
