Domanda

È legittimo inserire tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica in un servizio ad alta intensità di manodopera ore aggiuntive rispetto a quelle previste nel capitolato speciale da conteggiare proporzionalmente come criterio quantitativo in base all’offerta presentata dagli operatori?

Risposta

Il quesito in oggetto presenta due questioni di rilievo. La prima attiene alla corretta interpretazione del co. 14-bis dell’art. 95 del codice, come introdotto dal correttivo, che testualmente recita “In caso di appalti aggiudicati con il criterio di cui al comma 3, le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta”, e quindi la sua possibile estensione anche ai servizi, nonché la circoscrizione del termine aggiuntivi. La norma di fatto vieta l’introduzione di opere diverse e ulteriori rispetto a quelle previste in appalto.

Nella relazione illustrativa al correttivo e nello stesso parere del Consiglio di Stato non  si trova traccia di motivazioni utili a comprendere l’introduzione del comma 14-bis, che si ritiene, tuttavia, sia finalizzata a realizzare quell’esigenza, già segnalata dalla giurisprudenza (C.d.S. V sez., n. 1601/2015), di evitare che il singolo operatore possa alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis con proposte che si traducano in una diversa ideazione del contratto in senso alternativo rispetto a quanto voluto dall’Amministrazione aggiudicatrice, al fine di garantire condizioni di parità tra gli operatori.

Una prima apertura verso un’applicazione analogica ai servizi è data dai giudici Veneti, che nella sentenza n. 105 del 01.02.2018, mediante una riformulazione interpretativa del comma, ritengono che ciò che potrebbe essere vietato dall’ipotizzata estensione applicativa dell’art. 95, co. 14-bis al settore degli appalti di servizi, sarebbe la possibilità di valorizzare l’introduzione ad opera dei singoli concorrenti di tipologie di prestazioni diverse ed ulteriori rispetto a quelle richieste e indicate nel capitolato speciale.

Si ritiene che, prescindendo da una mera interpretazione letterale dei termini “opere” e “progetto esecutivo”, il mancato riferimento espresso ai “lavori”, ma soprattutto la contestualizzazione del comma e la sua intrinseca finalità, sia tale da comportare il divieto, nel caso di affidamento di servizi, di attribuire punteggi per servizi aggiuntivi rispetto a quelli previsti dal capitolato, intesi come servizi diversi e ulteriori. Mentre si ritengono legittimamente valutabili le prestazioni migliorative o meramente integrative.

La giurisprudenza ammette ad esempio che il potenziamento di un’ora in più al giorno dell’orario di apertura su base mensile, stante la marginalità rispetto al monte ore complessivo (nel caso di specie di 8/10 ore giornaliere), non alteri il carattere essenziale del servizio, attribuendo tali incrementi la natura di elementi meramente integrativi non assimilabili ad “opere aggiuntive”.

Diverso il caso in cui il criterio non sia così marginale, come ipotizzato nel quesito, e consistente nella valutazione dell’offerta tecnica di ore aggiuntive rispetto a quelle previste nel capitolato, a cui si attribuisca uno specifico punteggio proporzionalmente determinato in base alla diversa offerta presentata dai concorrenti. In questo caso è difficile sostenere che le prestazioni abbiano carattere meramente migliorativo/integrativo del servizio, ma soprattutto, come dettagliatamente indicato dal TAR Perugia nella sentenza n. 581 del 08.11.2018, la stazione appaltante violerebbe le seguenti disposizioni:

• Art. 95, cc. 6 e 10 bis, del codice, per l’appiattimento dell’offerta tecnica, e indiretta forma di ribasso economico;
• inammissibile aggiramento delle disposizioni che mirano alla salvaguardia dei lavoratori, in quanto l’offerta finirebbe per incidere in modo occulto sul costo della manodopera.