Domanda
È corretto consentire l’istituto dell’avvalimento una concessione decennale di gestione di una struttura pubblica?
Risposta
L’istituto dell’avvalimento ai fini della partecipazione alle procedure di gara, in particolare a quelle inerenti le concessioni, trova disciplina nell’art. 172, co. 2, del d.lgs. 50/2016, in base al quale si stabilisce che: “Per soddisfare le condizioni di partecipazione di cui al comma 1, ove opportuno e nel caso di una particolare concessione, l’operatore economico può affidarsi alle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi rapporti con loro. Se un operatore economico intende fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, deve dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore che disporrà delle risorse necessarie per l’intera durata della concessione. Per quanto riguarda la capacità finanziaria, la stazione appaltante può richiedere che l’operatore economico e i soggetti in questione siano responsabili in solido dell’esecuzione del contratto. Alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 45 può fare valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti. In entrambi i casi si applica l’articolo 89”.
Il richiamo all’art. 89, ovvero norma che definisce l’istituto dell’avvalimento nelle procedure di aggiudicazione di appalti, fa ritenere in modo chiaro, la volontà del legislatore nazionale di consentirne il ricorso anche nel caso di procedure finalizzate all’affidamento di concessioni.
Tuttavia a differenza degli appalti, nelle concessioni si chiede alla pubblica amministrazione di fare delle concrete valutazioni in ordine all’opportunità di consentire la possibilità di affidarsi alla capacità di altri soggetti, e quindi eventualmente di limitare nella disciplina speciale di gara il ricorso a tale istituto.
La natura stessa di una concessione, quale contratto che presenta spesso una durata importante, rende inadatto l’istituto dell’avvalimento, proprio per la concreta difficoltà nella dimostrazione, all’amministrazione aggiudicatrice, circa la capacità dell’operatore partecipante di poter effettivamente disporre, per tutta la durata del contratto, e quindi per un periodo ad esempio ultradecennale, delle risorse necessarie.
Soprattutto quando si tratta dei requisiti di capacità tecnica ed organizzativa nelle concessioni ove l’oggetto principale è una gestione complessiva, proprio per la difficoltà di valutare e considerare tutti quei fattori e quegli elementi che incidono concretamente sull’equilibrio economico e finanziario.
Pertanto, fermo restando la natura dell’istituto dell’avvalimento che la giurisprudenza considera di applicazione generale e volto a consentire la più ampia partecipazione, nel caso di concessioni, è necessario valutare l’opportunità, in base agli specifici affidamenti, di introdurre negli atti di gara delle clausole che ne limitino il ricorso.
