Domanda
Per affidare un servizio ad alta intensità di manodopera infra soglia comunitaria si sta valutando la possibilità di inserire la clausola sociale, come deve essere riportata nella lex specialis di gara?
Risposta
Con la legge dell’11 settembre 2020 n. 120 di conversione del decreto semplificazioni il legislatore è intervenuto nelle gare sotto soglia comunitaria con una modifica al codice dei contratti, ed in particolare all’art. 36, co. 1, ultimo periodo, dove si passa dalla facoltatività dell’utilizzo della clausola sociale, all’obbligo anche nelle procedure infra soglia. Testualmente la norma stabilisce “Le Stazioni appaltanti applicano le disposizioni di cui all’art. 50”. Tale articolo rubricato appunto “Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi”, prevede per gli affidamenti dei contratti di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, l’inserimento di specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato.
L’obiettivo della norma, in particolare con riferimento alla clausola di riassorbimento, è appunto quello di tutelare la stabilità occupazionale del personale utilizzato dall’operatore uscente nell’esecuzione del contratto, da prevedersi soprattutto nei servizi ad alta intensità di manodopera, ovvero quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50% dell’importo totale del contratto, esigenza che si è sentita sempre di più in questo periodo emergenziale. Rimangono esclusi da tale obbligo quindi i servizi di natura intellettuale, gli appalti di fornitura e quelli di natura occasionale.
Sulle condizioni e modalità di utilizzo della clausola sociale, si rinvia alle Linee guida ANAC n. 13, recanti “La disciplina delle clausole sociali” e ai chiarimenti di cui al Comunicato del Presidente ANAC del 29 maggio 2019, che riportano indicazioni di rilievo in merito al concreto ambito di applicazione.
Sotto quest’ultimo profilo occorre considerare quel costante orientamento giurisprudenziale che richiede comunque un bilanciamento con la libertà di iniziativa economica privata ai sensi dell’art. 41 della Costituzione, e tale per cui l’obbligo di riassorbimento del personale imposto dalla clausola deve essere inteso in modo compatibile con l’organizzazione dell’impresa aggiudicataria.
Pertanto, a seguito della modifica dell’art. 36 del codice, anche nel sotto soglia comunitaria la lex specialis di gara, negli affidamenti sopra indicati, dovrà essere integrata dalla c.d clausola sociale, la stessa indicata da ANAC nel bando tipo n. 1 per il sovra soglia “[Clausola non obbligatoria per forniture e servizi aventi natura intellettuale o in mancanza di operatore uscente] Al fine di promuovere la stabilità occupazionale nel rispetto dei principi dell’Unione Europea, e ferma restando la necessaria armonizzazione con l’organizzazione dell’operatore economico subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto, l’aggiudicatario del contratto di appalto è tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell’aggiudicatario uscente, come previsto dall’articolo 50 del Codice, garantendo l’applicazione dei CCNL di settore, di cui all’art. 51 del d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81.
[Facoltativo] A tal fine, l’elenco del personale attualmente impiegato è riportato nel ……………………..[indicare il relativo paragrafo del Progetto che contiene il numero degli addetti con indicazione dei lavoratori svantaggiati ex L.381/91, qualifica, livelli anzianità, sede di lavoro, monte ore, etc.].
