Domanda

Come è cambiato l’istituto del subappalto con la conversione del decreto c.d. “Sblocca Cantieri” ?

 

Risposta

La legge n. 55/2019 di conversione del decreto-legge 32 del 18.04.2019 c.d. sblocca cantieri, ha modificato in modo significativo il contenuto originale dello stesso, comportando non pochi problemi in capo agli operatori del settore che si trovano a dover applicare differenti disposizioni a seconda della data di pubblicazione del bando o lettera d’invito, oltre a queste continue operazioni di adeguamento della documentazione di gara.

Tra gli istituti maggiormente attenzionati non solo a livello comunitario ma anche in ambito più prettamente locale, quello del subappalto, che con la legge di conversione passa dalla soglia del 50% al 40% del valore complessivo dell’appalto[1], salvo diversa (inferiore) percentuale scelta dalle stazioni appaltanti, ed in quanto ovviamente la prestazione presenti delle caratteristiche tali da rendere assolutamente rilevante l’esecuzione prevalente da parte del soggetto aggiudicatario in luogo a quella del  subappaltatore. Per le opere di cui all’art. 89, co. 11, del codice, ovvero le SIOS, rimane il limite del 30% dell’importo delle stesse, da non computarsi ai fini del raggiungimento della soglia generale di cui all’art. 105, co. 2 (art. 1, co. 2, del D.M. 10.11.2016 n. 248).

Questo almeno fino al 31.12.2020 avendo il legislatore per alcune disposizioni relative all’istituto del subappalto, analogamente ad altre norme del codice, optato per la sospensione sperimentale.

Purtroppo non abrogata, anzi ritornata in vigore e poi sospesa la norma che prevede per le gare sopra-soglia o per quelle particolarmente esposte al rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’art. 1 della l. 190/2012 l’obbligo di indicare la terna dei sub-appaltatori. Disposizione che ha portato a notevoli problemi interpretativi e applicativi in sede di gara, per la difficoltà di disciplinare l’istituto del soccorso istruttorio con l’eventuale omessa o incompleta dichiarazione della terna, oltre all’esclusione del concorrente per mancanza dei requisiti in capo ai subappaltatori. Conseguentemente fino alla stessa data non c’è l’onere di verificare l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione specifici di cui all’art. 80 del codice.

Anche l’art. 174, co. 2, ultimo periodo, che prevede l’obbligo di indicare la terna nel caso di subappalto nella concessione di servizi o lavori, viene sospeso dalla legge di conversione. Sul punto si ritiene utile precisare come dalla lettura dell’articolo emerga che l’eventuale subappalto, sia esso necessario, ovvero ai fini della qualificazione, o meramente facoltativo non preveda limiti quantitativi e neppure la richiesta di una specifica autorizzazione da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice, prevedendo il comma 2 il solo l’obbligo di indicare in sede di offerta le parte del contratto di concessione che si  intende subappaltate a terzi.

In sede di conversione, inoltre, viene poi reintrodotto il divieto, in precedenza soppresso, di affidare il subappalto ad altro soggetto partecipante alla medesima gara, e si ritorna al pagamento diretto dei subappaltatori nei casi previsti ante decreto legge.

[1] Ai sensi dell’art. 1, comma 18, primo periodo, della legge n. 55 del 2019, nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti,  fino al 31 dicembre 2020,  in deroga all’art. 105, co. 2, del codice, fatto salvo quanto previsto da comma 5 del medesimo articolo, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Fino alla medesima data di cui al periodo precedente, sono altresì sospese l’applicazione del comma 6 dell’art. 105 e del terzo periodo del comma 2 dell’art. 174, nonché le verifiche in sede di gara di cui all’art. 80 del medesimo codice, riferite al subappaltatore.