Domanda

Con diversi quesiti si pone la questione della chiara identificazione dell’ambito di utilizzo del criterio minor prezzo dopo le modifiche apportate con la legge 55/2019 e in che modo  questo possa essere considerato “residuale” rispetto al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

 

Riposta

Il codice dei contratti, come noto, ha superato l’equiordinazione tra i criteri di aggiudicazione dell’appalto. In sostanza, il RUP non ha più discrezionalità nella scelta dei criteri ma deve attenersi alle indicazioni della norma e non  v’è dubbio che il criterio del “prezzo più basso “ (ora del minor prezzo) abbia sicuramente uno “spazio” applicativo realmente residuale.

Ciò emerge, in particolare, dal comma 2 dell’articolo 95 laddove si puntualizza che gli appalti devono essere aggiudicati “sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata …”. Il comma non cita neppure il criterio dell’offerta al minor prezzo (quasi ad evidenziarne il carattere marginale).

Le disposizioni  fondamentali, in tema di criteri sono quelle previste nei commi 3/6 dell’articolo 95 del codice.

La norma “guida” per il RUP – come anche la giurisprduenza ha chiarito – è quella del comma 3 in cui si precisa che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa costituisce il criterio esclusivo per aggiudicare:

• i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera purchè non riconducibili ad affidamenti entro i 40mila euro;
• i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro;

Infine la nuova ipotesi introdotta con la legge sblocca cantieri (legge 55/2019) che impone l’obbligo di utilizzare il multicriterio per aggiudicare “i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”.

In sostanza, la discriminante è fissata sulla microsoglia (entro i 40mila euro) in cui il RUP gode di un’ampia discrezionalità.

Della norma appena citata è bene rammentare come non debba essere sottovalutata la questione dell’intensità della manodopera.

Spesso il RUP, anche in presenza di attività che definisce “standardizzate”, pur in presenza di intensa manodopera tende a “forzare” l’applicazione del criterio del minor prezzo anche nel caso in cui si opera nell’ambito di importo pari o superiore ai 40mila euro. Si pensi, a titolo esemplificativo, alle attività di guardiania/pulizia.

Pur vero che le attività possono ritenersi standardizzate è però altrettanto vero che ci si trova in presenza di contratti con altissima intensità di manodopera. E tale indice deve essere inteso nel senso prospettato dalla norma (art. 50, comma 1)    

Per la norma citata, “i servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto”.

Si sconsiglia, evidentemente, ogni forzatura che avrebbe per effetto quello di rendere annullabile gli atti di gara per palese illegittimità.

In ogni caso, qualora si optasse per una “libera” interpretazione non si può prescindere dall’esigenza di specificare, fin dalla determinazione a contrarre, la motivazione. Motivazione, come detto, che compete al RUP che propone o decide quale criterio applicare (se anche responsabile del servizio).

In ordine al criterio del minor prezzo, il comma 4 è stato completamente riscritto dalla legge sblocca cantieri e l’unica ipotesi residua in cui un problema di criteri si pone con minore intensità è proprio quello delle forniture/servizi con caratteristiche standardizzate per i quali appalti, come detto, è possibile prescindere dall’offerta economicamente più vantaggiosa solamente se non insiste intensità di manodopera.  In particolare la norma ore prevede il minor prezzo “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a). In ogni caso, l’utilizzo del monocriterio esige una adeguata motivazione.

In tema appare utile richiamare la recente conferma intervenuta con la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, del 20 gennaio 2020 n. 444. In sentenza si legge che “il legittimo ricorso al criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b) del Codice dei contratti pubblici, in deroga alla generale preferenza accordata al criterio di aggiudicazione costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa, si giustifica, tra altro, per l’affidamento di forniture o di servizi che siano, per loro natura, strettamente vincolati a precisi e inderogabili standard tecnici o contrattuali ovvero caratterizzati da elevata ripetitività e per i quali non vi sia quindi alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate (Cons. Stato, III, 13 marzo 2018, n. 1609; 2 maggio 2017, n. 2014).”