Domanda

Il nostro ente si confronta, praticamente quotidianamente, con le implicazioni derivanti dall’enorme mole di adempimenti pubblicitari in tema di appalti (art. 29 del codice etc..), pertanto ci si è chiesti, in primo luogo, quale sia il collegamento tra tali adempimenti (trasparenza, anticorruzione etc) e gli atti adottati e, soprattutto, le conseguenze in termini di responsabilità del RUP e dei collaboratori che li omettessero.

Ulteriore questione è se le implicazioni siano le stesse sia nel caso di affidamento diretto sia nel caso di gare vere e proprie e/o di procedure articolate (come le procedure ristrette).

Risposta

La questione degli adempimenti pubblicitari sottesi all’attività contrattuale ed all’attività amministrativa in genere è, effettivamente, dispendiosa (sotto il profilo delle risorse umane e del tempo a disposizione).

Risulta, del resto, anche estremamente attuale considerato che da più parti si anticipa l’esigenza di una ricalibratura e semplificazione anche in tema di obblighi pubblicitari di trasparenza.

La violazione degli obblighi pubblicitari (rinvenibili ad  esempio nell’articolo 29 del codice, nella decretazione trasparenza e nella legge anticorruzione) non integra violazioni tali da inficiare i procedimenti di gara ma, evidentemente, rappresentano delle violazioni che – soprattutto in fase di controllo interno successivo (in particolare negli enti locali) – possono determinare anche l’adozione di provvedimenti disciplinari.

Sotto il profilo del procedimento contrattuale, come si rilevava, non si tratta di adempimenti costitutivi dell’efficacia degli atti adottati e, pertanto, non determineranno mai invalidità del procedimento di gara.

La questione – pur con riferimento esplicito alla pubblicazione del provvedimento di  nomina della commissione di gara e dei curricula dei commissari (obblighi di pubblicazione previsti dall’articolo 29 del codice dei contratti) – è stata di recente affrontata dal Consiglio di Stato, sez. V,  con la sentenza n. 283/2019.

Il giudice di Palazzo Spada, nel caso di specie, a fronte della pretesa nullità della gara per impossibilità di verificare competenza ed eventuali incompatibilità dei commissari, ha puntualizzato che gli obblighi della “trasparenza” sono finalizzati ad assicurare la pubblicità e conoscibilità degli atti ma non anche a condizionarne gli effetti.

È chiaro che la mancata pubblicazione – si pensi a determine di affidamento diretto e/o atti di altre procedure   – avrà per effetto quello (potenziale) di dilatare i termini del ricorso (salvo che non se ne dimostri l’intervenuta conoscenza da parte dell’interessato attraverso es. l’articoli 75/76 del codice) anche attraverso la pubblicazione all’albo pretorio on line della  stazione appaltante.

Ad esempio, nel caso trattato dal Consiglio di Stato, il giudice rileva che, in ogni caso, nessun danno era stato provocato al ricorrente in quanto la determina di nomina della commissione di gara era stata correttamente pubblicata all’albo pretorio. In ogni caso, in sentenza si è fatta prevalere la sostanza ovvero la necessità di verificare se effettivamente sussistessero o meno incompetenze e/o incompatibilità del collegio.

Sotto il profilo della responsabilità è chiaro che tali omissioni – soprattutto quelle previste in tema di trasparenza – potranno essere rilevate dal responsabile della trasparenza e, come si diceva, per effetto del controllo interno.

Tali inadempimenti potrebbero incidere anche sotto il profilo della performance coinvolgendo, quindi, il dirigente/responsabile del servizio e, pertanto, condizionare la stessa valutazione del RUP da parte di questi soggetti (e quindi avere implicazioni sull’indennità di risultato).

Potrebbe avere anche effetti sulla questione degli incentivi a seconda di come sia stato formulato il regolamento correlato ex art. 113 del codice dei contratti.