Domanda
Il nostro ente sta appaltando un servizio ed attualmente è in fase di ammissione/esclusione dei concorrenti; il seggio di gara ha rilevato che un consigliere di amministrazione dell’impresa si è reso responsabile di gravi illeciti professionali diverso tempo fa ma, da notare, non nell’attuale ruolo bensì quale rappresentante di un impresa oramai cessata.
Secondo il seggio di gara – che ha trasmesso gli atti al RUP per l’adozione dei provvedimenti – l’impresa dovrebbe essere esclusa anche in base a quanto chiarito nelle linee guida ANAC n. 6 che ritiene che i “gravi illeciti” professionali non debbano solo riguarda l’appaltatore (o il subappaltatore) ma anche i vari soggetti indicati nel comma 3 dell’articolo 80.
Che ne pensa? Secondo il RUP, in questo caso, si sta estendendo l’interpretazione della disposizione del comma 5 e ciò non sarebbe corretto.
Risposta
La questione posta ha, oggettivamente, un certo rilievo pratico anche alla luce del costante orientamento giurisprudenziale che statuisce l’impossibilità da parte del RUP (o se si preferisce da parte della stazione appaltante) di estendere l’ambito applicativo delle cause di esclusione (ora, semplificando, riconducibili in sostanza all’articolo 80 del codice dei contratti). In tema, pertanto, vige il classico principio di tassatività.
L’articolo 80, come anche affermato da recente giurisprudenza, presenta delle “declaratorie” vincolati per la stazione appaltante (commi 1 e 2 dell’articolo) ed altre, si direbbe, “discrezionali” ovvero che impongono una determinata attività istruttoria al RUP.
Si richiama l’attività istruttoria del RUP in quanto soggetto – come da giurisprudenza costante e da indicazioni dei bandi tipo ANAC – deputato e competente ad adottare i provvedimenti intermedi di ammissione ed esclusione (salvo che nel bando non siano stati esplicitamente assegnati, tali prerogative, ad altri soggetti ed in particolare al dirigente/responsabile del servizio).
Il comma 5, ed in particolare la lett. c) ha, pertanto, un ambito applicativo – anche nella sua nuova formulazione – chiaramente delimitato all’appaltatore ed al subappaltatore (si pensi al comma 7 della norma).
Il comma 3, che estende una serie di ipotesi inibenti la partecipazione alla competizione di gara ad una serie di “soggetti” deve intendersi riferito (con il correlato ambito applicativo) alle sole ipotesi escludenti di cui ai commi 1 e 2 dell’articolo in commento e non anche al comma 5.
Pertanto, a sommesso parere, la posizione dubitativa espressa dal RUP pare essere quella maggiormente corretta rispetto alle “richieste/impostazione” del seggio di gara.
In questo senso anche recente conferma del TRGA di Bolzano con la sentenza n. 14/2019. La sentenza ha pregio e rilievo anche perché ribadisce il contrasto tra le linee guida n. 6 dell’ANAC (che detta modelli virtuosi “applicativi/interpretativi” in tema di gravi illeciti professionali) che non sono vincolanti ma la cui interpretazione, ovvero il preteso collegamento tra il comma 5 ed il comma 3 dell’articolo 80 è stato ritenuto in contrasto con il dettato normativo.
