Domanda

Quando il RUP può far parte della commissione di gara?

Risposta

La questione della presenza del RUP in commissione di gara ha costituito oggetto di infinito dibattito e, correlate, difficoltà pratico-operative per le stazioni appaltanti.
L’orientamento giurisprudenziale, in realtà, restava diviso tra posizioni estreme, per cui il responsabile unico del procedimento avendo “progettato” la legge di gara non poteva far parte della commissione di gara (in questo senso anche l’ANAC) ed un orientamento più attento a distinguere le funzioni propositive del RUP da quelle “decisorie” del dirigente/responsabile del servizio.
In sostanza da una funzione meramente propositiva non può scaturire una incompatibilità assoluta del RUP a far parte della commissione di gara (circostanza ribadita anche dal Consiglio di Stato con il parere 1767/2016 sullo schema di linee guida n. 3/2016 dell’ANAC dedicate al RUP).
Nel dibattito si è inserito il legislatore che, con il decreto legislativo correttivo del codice n. 56/2017 (in particolare con l’articolo 46, comma 1, lett. d)) ha aggiunto un nuovo periodo al comma 4 prevedendo che “la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.
Il legislatore, pertanto, rimette alla stazione appaltante o, meglio, al dirigente/responsabile del servizio la decisione sul ruolo del responsabile unico e se questo possa o meno far parte della commissione.
Siamo in presenza di una questione molto delicata anche perché, alla luce dello sterminato contenzioso in materia e delle interpretazioni rigorose del giudice, una eventuale decisione positiva deve essere motivata – e la motivazione andrà inserita nella determinazione di nomina della commissione -; in secondo luogo occorre interrogarsi sul tenore della motivazione.
L’aspetto “negativo” della partecipazione del RUP, secondo l’ANAC e la più rigorosa giurisprudenza, è che “chi fa le regole del gioco” non può occuparsi anche dell’applicazione in quanto portatore di una posizione precostituita. Il soggetto che si preoccupa di applicare le regole deve essere assolutamente imparziale ed al di sopra delle parti.
Alla luce di questa constatazione, sintetizzata da un punto di vista pratico, sembra corretto far partecipare il RUP alla commissione solo nel caso in cui non vi sia attività discrezionale da compiere quando, ad esempio, i criteri di valutazione consentano una attribuzione dei punteggi “automatica” o comunque si sia in presenza di discrezionalità contenuta.
E’ chiaro che in caso di ampia discrezionalità (autentiche valutazioni qualitative) far partecipare alle decisioni il soggetto che ha predisposto i criteri potrebbe – anche se andrebbe sempre dimostrato – condizionare l’esito della gara ed è bene che la stazione appaltante, a sommesso avviso, non corra questo rischio.