Domanda
Il responsabile del servizio può presiedere le commissioni di gara degli appalti del proprio servizio ai sensi del comma 4 dell’articolo 77 del codice?
Risposta
Il decreto legislativo 50/2016 (nel prosieguo solo nuovo codice dei contratti) ha modificato profondamente la questione della compatibilità – e quindi della possibilità di far parte della commissione giudicatrice – del responsabile dei servizi e dei soggetti che comunque hanno svolto “incarichi” tecnico/amministrativi rispetto al contratto che si sta appaltando.
La modifica di rilievo attiene, in primo luogo, alla stessa redazione del comma 4 dell’articolo 77 del nuovo codice dei contratti che oggi dispone – primo periodo – che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
La pregressa versione – desumibile dal comma 4 dell’articolo 84 del decreto legislativo 163/2006 – disponeva invece che “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto ne’ possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
La differenza emerge con evidenza: se nel pregresso regime normativo il legislatore, per una fictio iuris , riteneva possibile che a presiedere la commissione potesse essere il responsabile del servizio in quanto ritenuto “in grado” di svolgere funzioni differenti (di impulso e di controllo) mantenendo la propria “terzietà”; con l’attuale ordinamento giuridico dei contratti la scelta è completamente differente e l’eccezione non opera più.
L’interpretazione della disposizione è stata fornita dall’ANAC con il parere espresso con la deliberazione n. 27/2017. In particolare l’Autorità Anticorruzione chiarisce la portata applicativa della nuova disposizione puntualizzando che essa rappresenterebbe “un’evoluzione di quanto previsto dal comma 4 dell’articolo 84, del previgente DLgs 163/2006 in quanto estende al Presidente della commissione la causa di incompatibilità dello svolgimento di altro incarico o funzione in relazione al contratto oggetto della gara, che il vecchio Codice prevedeva nei soli confronti dei commissari diversi dal Presidente”.
In sostanza, il dirigente/responsabile del servizio non può né presiedere né far parte della commissione di gara in quanto comunque coinvolto tecnicamente/amministrativamente nell’appalto sia per l’approvazione degli atti di gara (e quindi in funzione di controllo) sia per una funzione comunque collegata alla stessa esecuzione del contratto.
In giurisprudenza questa posizione è stata sostenuta dal Tar Puglia, Lecce, sez. II, con la sentenza del 25 maggio 2017 n. 825 in cui si legge che “il Presidente” avendo “partecipato alla redazione di atti dell’appalto” determinando “la conseguenza che questo non poteva assumere il ruolo in questione”
Il rigore con cui viene interpretata la previsione – al di là di non pochi dubbi rispetto al dettato di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 267/2000 che assegna il ruolo di presidente al dirigente responsabile del servizio – impone più di una difficoltà operativa al RUP ed al responsabile del servizio (se non coincidessero) su come costituire la commissione di gara.
Il dato normativo che nel caso di specie sopravviene, a disciplinare la fase transitoria fino alla predisposizione dell’albo dei commissari ai sensi di quanto previsto nell’articolo 78 del nuovo codice dei contratti, è il comma 12 dell’articolo 216.
Ai sensi del citato, fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’albo dei commissari “la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.
In primo luogo, quindi, è opportuno che gli enti locali definiscano una disciplina generale univoca per i vari servizi (magari con una direttiva del segretario o un atto giuntale) prevedendo – oltre alla regola della rotazione – che ogni dirigente/responsabile del servizio presieda le commissioni di gara non del proprio settore.
La nomina della commissione di gara, come anche si evince dal comma 12 (in maniera invero ambigua), compete al dirigente/responsabile del servizio che procederà su proposta del RUP.
