Domanda
Sono piuttosto frequenti i quesiti sulla dibattuta questione della rotazione soprattutto nel caso in cui il RUP avvii una procedura negoziata “aperta” alla luce delle sempre non chiarissime indicazioni fornite dalla giurisprudenza che in certi casi ritiene non necessaria l’applicazione della rotazione, in altri casi si è ritenuta invece indispensabile (a pena dell’illegittimità degli atti adottati) che il RUP motivi sempre e a prescindere gli inviti al pregresso affidatario e ad operatori già invitati a precedenti procedure negoziate, fino all’estrema e recente sentenza del Consiglio di Stato (sez. V, del 5 novembre 2019 n. 7539) in cui, secondo alcune letture, la procedura negoziata “aperta” non sarebbe sufficiente a consentire la partecipazione al procedimento al pregresso affidatario stante l’imperativa esigenza di applicare la rotazione.
Diversi RUP, quindi, chiedono un chiarimento su come ci si debba comportare.
Risposta
Oggettivamente, la questione della rotazione – almeno fino al momento dell’avvento del regolamento attuativo (previsto dalla recente legislazione “sblocca cantieri” – appare articolata ed è opportuno che il RUP, nel frangente della predisposizione degli atti della procedura negoziata (e/o del affido diretto puro nell’ambito dei 40mila euro), presti grande attenzione. La violazione della rotazione e/o una motivazione insufficiente/assente rende gli atti illegittimi con spese della soccombenza a carico della stazione appaltante. Pertanto, non si sottovaluti, la violazione della rotazione è errore di tipo “tecnico” ovvero riconducibile al RUP ed al responsabile del servizio che potrebbero anche essere chiamati a risponderne (e non solo oggetto di valutazione negativa in sede di esame sui risultati/obiettivi raggiunti/performance).
La posizione espressa dal Consiglio di Stato, con la recentissima sentenza n. 7539/2019, effettivamente appare rigorosa nel momento in cui (sembra) affermare l’esigenza di una procedura (anche formalmente) aperta per evitare i vincoli/obblighi della rotazione. Da ciò si dovrebbe dedurre che la procedura negoziata “aperta” non è sufficiente per “aggirare” l’obbligo della rotazione.
In realtà dall’epilogo emerge anche in questo caso una carente motivazione e, testualmente, in sentenza si puntualizza – infine che “deve ragionevolmente ammettersi che il fatto oggettivo del precedente affidamento impedisce alla stazione appaltante di invitare il gestore uscente, salvo che essa dia adeguata motivazione delle ragioni che hanno indotto, in deroga al principio generale di rotazione, a rivolgere l’invito anche all’operatore uscente”.
La stessa sentenza di primo grado (Tar Lazio, sezione staccata di Latina. Sezione Prima, n. 535/2018) – che in appello, evidentemente, viene confermata) puntualizzava il fatto che “la giurisprudenza ribadisce che “In caso di appalto c.d. «sotto soglia», è illegittima l’aggiudicazione, per violazione del principio di rotazione, in caso di invito alla partecipazione, senza alcuna specifica motivazione, nei confronti dell’operatore economico che l’anno precedente era risultato affidatario dello stesso servizio oggetto della gara (il quale avrebbe dovuto «saltare il primo affidamento successivo» in ragione della posizione di vantaggio acquisita rispetto agli altri concorrenti)” (T.A.R. Veneto sez. I 21 marzo 2018 n. 320)”.
Da ciò emerge l’esigenza per i RUP – come anche in altre circostanze evidenziato – di predisporre l’avviso a manifestare interesse che contenga anche i motivi per cui non si farà la rotazione. La ragione può consistere nel fatto che il procedimento è realmente (sostanzialmente) aperto senza limiti alla partecipazione di ogni operatore interessato.
