Domanda
Nell’ente (una pubblica amministrazione) ci si è posti il problema di come procedere con l’affidamento degli incarichi legali relativamente alla difesa in giudizio.
Alla luce delle varie posizioni – dell’ANAC e della giurisprudenza – circa la possibilità degli incarichi fiduciari, della configurazione in termini di appalti (che emerge dal codice dei contratti) o della possibilità di costituire degli elenchi, si chiede cortesemente quale possa essere il procedimento corretto che gli uffici devono seguire.
Risposta
Il quesito, effettivamente, presenta estrema attualità e delicatezza ed a tal proposito si preferisce fornire un duplice riscontro, in questa prima parte si affronta la tematica in generale nella seconda parte ci si soffermerà sulla costituzione dell’elenco/albo dei legali tenendo conto delle indicazioni fornite dall’ANAC, nelle linee guida ancora non definitive – ma utilissimi al RUP – e della giurisprudenza.
L’affidamento dell’incarico legale, secondo anche le indicazioni dell’ANAC e delle delibere di controllo della Corte dei Conti, può avvenire con la scelta dei soggetti direttamente da albi predisposti dalla stazione appaltante.
La pratica operativa di costituire ed attingere dall’albo di professionisti costituisce, anzi, una modalità virtuosa del RUP di gestire il procedimento di affidamento (e non solo per gli appalti del servizio legale ma per ogni procedimento di acquisto soprattutto nell’ambito sotto soglia comunitaria).
Pertanto deve ritenersi non solo facoltativa ma doverosa per assicurare imparzialità ed oggettività nell’assegnazione degli appalti.
A tal proposito si legge nello schema di linee guida dell’ANAC sui servizi legali (non ancora formalizzato) che “Anche per l’affidamento dei servizi legali di cui all’art. 17 del Codice (così come per i contratti sotto soglia di cui all’art. 36, comma 2), gli operatori economici a cui richiedere preventivi per una valutazione comparativa possono essere selezionati da elenchi previamente costituiti dall’amministrazione”.
È bene da subito evidenziare che l’albo/elenco non è una graduatoria ma, appunto, una sorta di “catalogo” da cui il RUP deve attingere per avviare una micro – competizione o, in specifiche ipotesi, avviare l’affidamento diretto.
La Corte dei Conti ha avuto modo di evidenziare (nella delibera della sezione regionale Emilia Romagna, n. 129/2017) che dall’albo i professionisti possono essere selezionati “su una base non discriminatoria”, a presentare offerte.
Quanto, deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto, nella individuazione della “rosa” dei soggetti selezionati, dell’importanza della causa e del compenso prevedibile.
In tema di deroga ai principi appena richiamati è interessante riportare proprio la riflessione della Corte dei Conti, nella delibera appena citata.
Nella deliberazione si legge che “l’affidamento diretto di incarichi professionali esterni si pone in contrasto con la giurisprudenza consolidata di questa Corte, che esclude la possibilità di effettuare l’affidamento in via fiduciaria. La mancanza di una procedura comparativa, infatti, viola i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza“.
La riflessione è comune alle varie sezioni che rammentano, oramai, che l’incarico dei servizi legali – con il nuovo codice degli appalti – è sicuramente un appalto che, per ciò stesso, impone il rispetto delle disposizioni classiche delle procedure (sia pur, in questo caso, con delle semplificazioni).
Le semplificazioni, in ogni caso, non possono giungere a violare palesemente la necessità di oggettività nell’affidamento (si rammenta che deve essere sicuramente abbandonata la prassi di affidare gli incarichi intuitu personae con delibera giuntale).
La sezione, in ogni caso, non esclude che insistano effettivamente delle ragioni di urgenza che non rendano praticabile una “competizione/confronto” tra i soggetti iscritti all’albo ed in questo caso ammette l’affidamento diretto.
Sul punto nella deliberazione citata – ma anche in questo caso si tratta di una affermazione consueta – qualora vi siano ragioni di urgenza, motivate “e non derivanti da un’inerzia dell’Ente conferente, tali da non consentire l’espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all’affidamento diretto degli incarichi dettagliatamente motivato, sulla base di un criterio di rotazione (ove siano stati istituiti elenchi di operatori qualificati, l’affidatario dev’essere individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi)”.
La giurisprudenza amministrativa
La recente sent. n. 334 del 6 febbraio 2017, il TAR Sicilia – Palermo, Sez. III, nel giudicare l’affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, ha rimarcato come per esso debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente.
Tali indicazioni sono pienamente condivisibili, consentendo, inoltre, di assicurare il migliore utilizzo delle risorse pubbliche che rappresenta l’obiettivo del pubblico dipendente.
Naturalmente occorre affrontare anche la questione del criterio di aggiudicazione ed il criterio del minor prezzo ha un ambito di utilizzo fortemente limitato (questo in generale anche da quanto emerge dalla disposizioni del codice dei contratti).
Nel documento dell’ANAC si legge che riguardo al criterio di aggiudicazione, i servizi legali non rientrano nelle fattispecie individuate dall’art. 95, comma 4, del Codice per le quali è consentito l’utilizzo del criterio del minor prezzo.
Però, trattandosi di servizi di natura intellettuale per essi è espressamente previsto dall’art. 95, comma 3, lett. b), del codice l’obbligo di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo nel caso di servizi di importo pari o superiore a 40.000.
In definitiva, il criterio del minor prezzo può essere utilizzato solo per gli affidamenti di contratti di importo inferiore a 40.000 euro.
L’ANAC comunque suggerisce che proprio la natura dei servizi in questione e l’importanza degli interessi alla cui tutela è preposta l’attività difensiva l’utilizzo anche per gli affidamenti di minor valore, del multi criterio che consente di selezionare il professionista cui affidare l’espletamento dei servizi legali richiesti attraverso sub-criteri tali in grado di valorizzare la qualità del legale sulla base di credenziali di esperienza e di competenza.
I criteri di valutazione delle offerte
I criteri di valutazione delle offerte all’uopo utilizzabili – nella competizione avviata attingendo i nominativi dall’albo – possono riguardare:
a) la professionalità e adeguatezza dell’offerta desunta dal numero di servizi svolti dal concorrente affini a quelli oggetto dell’affidamento;
b) le caratteristiche metodologiche dell’offerta desunte dall’illustrazione delle modalità di svolgimento delle prestazioni oggetto dell’incarico;
c) il ribasso percentuale unico indicato nell’offerta economica. E’ molto importante rilevare – circa il valore (il punteggio) da attribuire al ribasso che la giurisprudenza ha configurato come illegittimo il comportamento della stazione appaltante (invero del RUP) che individua criteri/sub-criteri che annullano la rilevanza del prezzo. I punti da assegnare all’offerta economica devono essere contingentati nell’ambito dei 30 punti come ora – per effetto del decreto legislativo correttivo – dispone l’articolo 95, comma 10 -bis (In questo senso il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza del 21 agosto 2017 n. 4044);
d) i titoli accademici o professionali attinenti alla materia oggetto del servizio legale oggetto di affidamento.
I sub-criteri
Con riferimento ai sub-criteri e sub-pesi sulla base dei quali la commissione giudicatrice dovrà valutare la migliore offerta, a titolo meramente esemplificativo, il RUP può considerare che:
– per il criterio di valutazione relativo alla professionalità e adeguatezza dell’offerta può farsi riferimento al numero e al valore economico degli incarichi pregressi assunti dal concorrente;
– per il criterio di valutazione relativo alle caratteristiche metodologiche dell’offerta può farsi riferimento a proposte di miglioramento e di innovazione dei servizi offerti rispetto a quelli descritti nella documentazione di gara.
A ciascun criterio di valutazione debbano essere attribuiti, nei documenti di gara, i fattori ponderali secondo un principio di proporzionalità e adeguatezza e nel rispetto di quanto stabilito dall’art. 95, comma 8, del codice
Per assicurare la qualità della prestazione, i fattori ponderali, per ciascun criterio, devono mantenersi all’interno di parametri da determinarsi anche avendo riguardo al tipo di formula prescelta.
Altre indicazioni dell’Autorità anticorruzione
Resta fermo che, qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare un maggiore confronto concorrenziale, anche per gli appalti “esclusi” le stazioni appaltanti, nell’esercizio della propria discrezionalità, possono ricorrere alle procedure ordinarie previste per gli appalti sopra soglia o a quelle semplificate per gli appalti sotto soglia.
Il rispetto dei suddetti principi informatori aiuta a garantire un uso efficiente del denaro pubblico e a prevenire corruzione e favoritismi.
