Domanda
Nell’attuale situazione è configurabile la convivenza dei ruoli di RUP e presidente di commissione di gara? Si potrebbe avere una definitiva delucidazione del problema?
Risposta
La giurisprudenza è intervenuta – in particolare quella di primo grado – in numerose occasioni sul tema della compatibilità dei ruoli RUP/presidente di commissione di gara e della stessa possibilità, più in generale, del responsabile unico del procedimento di far parte della commissione di gara.
Occorre evidenziare che per effetto della recente legge 55/2019 (Sblocca Cantieri) l’operatività dell’Albo dei commissari (in realtà mai venuta in essere) è stata sospesa fino alla fine dell’anno (31/12/2020) e, soprattutto con l’ANCI, diverse sono le proposte di ulteriore proroga.
Tale sospensione abilita sicuramente la stazione appaltante alla nomina di commissari interni da inserire nel collegio. Anzi, si deve ritenere che prioritariamente il RUP (quale soggetto che predispone la proposta di nomina della commissione di gara) debba procedere con l’individuazione rivolgendo prioritaria attenzione ai funzionari della propria stazione appaltante per poi ampliare l’orizzonte delle verifiche a dipendenti degli enti limitrofi (con i quali si condivide l’adesione, ad esempio, ad una unione dei comuni), per proseguire con le verifiche nell’ambito di soggetti operanti nella pubblica amministrazione.
In sostanza, solo in via residuale (per appalti complessi) l’attenzione del RUP potrebbe essere rivolta a professionisti esterni sempre da nominare in modo trasparente ed oggettivo (magari con avviso pubblico e/o richiesta di almeno una terna di nominativi agli ordini su cui poi innestare il sorteggio).
In relazione alla partecipazione del RUP come componente e/o addirittura come presidente del collegio, si devono esprimere alcune perplessità.
Pur vero che dalla giurisprduenza emergono anche legittimazioni di tali modalità operative è altrettanto vero che l’ultimo orientamento, anche quello del Consiglio di Stato, si è espresso in senso contrario. Per semplificare, si può evidenziare che dalla complessiva giurisprudenza emergono orientamenti che ammettono tale prerogativa/possibilità ed orientamenti che la negano in modo assoluto.
Pertanto, si è indotti a ritenere che sia meglio evitare che il RUP venga individuato presidente del collegio (anche se dovesse coincidere con il dirigente/responsabile del servizio, rammentando che la funzione della presidenza è una funzione dirigenziale) per evitare a monte possibili contenziosi che, anche a prescindere dalla posizione espressa dal giudice, hanno l’effetto deleterio di ostacolare lo svolgimento fisiologico della procedura.
Pur vero che, con le censure il ricorrente deve dimostrare la concreta “incompatibilità” è altrettando vero, però, che l’aver predisposto le regole della gara (o averle approvate come nel caso del dirigente/responsabile del servizio) viene considerata una incompatibilità (da ultimo si veda Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 17 aprile 2020 n. 2471 che afferma l’esistenza di un principio di terzietà nel procedimento amministrativo contrattuale).
Analoga considerazione deve essere espressa sulla partecipazione del responsabile unico (nonostante il comma 4 dell’articolo 77) è preferibile – almeno fino al consolidamento di un orientamento giurisprudenziale definitivo – che il RUP non faccia parte del collegio se non nel ruolo di segretario verbalizzante.
