Domanda

Alla luce delle nuove disposizioni contenute nella legge 55/2019 ed in particolare della sospensione dell’obbligo di nominare i commissari di gara attingendoli dall’albo dell’ANAC (peraltro non ancora avviato) si chiede di comprendere in che modo la stazione appaltante, ora, può procedere con l’individuazione dei commissari da far partecipare alla commissione di gara. Ad esempio, la commissione di gara può essere composta interamente da commissari interni e, soprattutto, nel caso di un Comune, la presidenza può essere ricoperta dal responsabile del servizio (che poi dovrà gestire il contratto)?

 

Risposta

La legge di conversione del DL 32/2019, n. 55/2019 ha sospeso – fino al 31/12/2020 la procedura di avvio dell’albo disponendo che le commissioni di gara vengono nominate dalla stazione appaltante interessata con previe regole di competenza e trasparenza.

Nel periodo indicato, quindi, è il RUP della stazione appaltante che verifica e propone i potenziali commissari di gara (e ne proporrà la nomina al proprio dirigente/responsabile del servizio).

Secondo l’articolo 216, comma 12, del codice dei contratti – come in altre circostanze rilevato – la stazione appaltante dovrebbe “veicolare” tale attività istruttoria/propositiva del RUP dotandosi di proprie regole interne (un proprio regolamento e/o atto di indirizzo generale).

In giurisprudenza si è a lungo discusso  sulla necessità o meno di una previa regolamentazione interna.

In tempi recentissimi, però, si è giunti ad un momento di sintesi – di estremo rilievo – espresso dal Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza del 10 luglio 2019 n. 4865 che, semplificando, disconosce questa esigenza.

Nel confermare  la sentenza di primo grado (TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, n. 5/2019), nel caso di specie, il ricorrente, tra le altre censurava il provvedimento della nomina della commissione di gara avvenuto senza la previa definizione delle regole di trasparenza e competenza.

Il giudice rammenta che “ sebbene sia preferibile la previa incorporazione delle regole di procedure in un atto fonte della stazione appaltante, l’operato non diventa illegittimo per il sol fatto della mancata previa formalizzazione di dette regole”. E’ sempre necessario, prosegue la sentenza,  dimostrare in concreto, la mancanza/carenza delle condizioni di trasparenza e competenza. Circostanza che nel caso di specie non si è verificata, con conseguente condivisione di quanto affermato dal TAR Veneto, ossia, che “la nomina della commissione giudicatrice” è apparsa “sufficientemente sostenuta dalla produzione dei curricula dei singoli componenti e dalla formulazione, da parte di ciascuno di essi, delle dichiarazioni sostitutive attestanti l’insussistenza di eventuali cause di incompatibilità rispetto all’incarico ricevuto”.

In defintiva, la mancata adozione di criteri interni non determina per ciò stesso illegittimità della nomina, ciò che diventa importante è che il procedimento del RUP sia oggettivo e trasparente (con nomina di soggetti competenti). In questo senso, a titolo esemplificativo, potrebbe essere sufficiente una verifica interna sui soggetti competenti (attraverso la valutazione dei curricula) e/o applicare i principi desumibili dal pregresso articolo 84 del decreto legislativo 163/2006. Ad esempio, nel caso in cui si intenda nominare soggetti iscritti in albi è bene richiedere la presentazione di una rosa di nomi da cui attingere anche attraverso il sorteggio o previa valutazione dei curricula.

Il RUP potrebbe anche decidere di pubblicare un avviso pubblico.

Fondamentale è la circosanza che la determina di nomina della commissione di gara contega un chiaro apparato motivazionale su come siano stati individuati i commissari (e si giustifichi l’esperienza/la competenza). Altro obbligo è una adeguata applicazione della rotazione.

Circa la presidenza, è bene annotare che il responsabile di servizio (per gli enti locali, ai sensi dell’articolo 107 del decreto legislativo 267/2000) dovrebbe presiedere le proprie commissioni soprattutto se è soggetto diverso dal RUP ed in ogni caso si sia limitato ad approvare gli atti tecnici (capitolato e criteri di valutazione) predisposti da altri soggetti. La giurisprudenza ha infatti sostenuto che la pretesa incompatibilità deve trovare una adeguata prova da parte di chi solleva le censure.

In ogni caso, attraverso previe regole interne – in questo caso necessarsie – è possibile che la presidenza venga assegnata ad un diverso responsabile di servizio.