Domanda
Nel nostro comune la presidenza delle commissioni di gara viene assegnata a ciascun responsabile di servizio che, normalmente, coincide con la figura del responsabile unico del procedimento. Ora, alla luce della giurisprudenza e degli obblighi di utilizzazione dell’Albo dei commissari vorremmo comprendere se tale prassi operativa può ritenersi ancora corretta.
Risposta
La questione della presidenza e della nomina delle commissioni di gara, effettivamente, riveste nell’odierno grandissima attualità.
Al fine di meglio chiarire la questione è necessario subito evidenziare che con la comunicazione del 9 gennaio 2019 (da parte del presidente dell’ANAC) si è evidenziata l’esigenza di differire la vigenza dell’Albo dei commissari (e le correlate nomine ai sensi degli artt. 77 e 78 del codice dei contratti).
La vigenza dell’albo è stata posposta – con decisione unilaterale – da parte della stessa Authority al 19 aprile 2019. Semplificando, la posposizione è avvenuta in quanto non sono presenti nelle varie sezioni dell’elenco dei commissari un numero sufficiente (rispetto al fabbisogno delle stazioni appaltanti) di commissari.
Da notare che la stessa ANAC con la segnalazione al Parlamento ha chiesto di modificare l’articolo 77, comma 3, per introdurre un sistema misto: nel senso che in caso di carenza di commissari la stazione appaltante procederà direttamente con la nomina dei commissari – secondo proprie regole interne – purché con presidente del collegio esterno.
In attesa di quanto, le stazioni appaltanti possono procedere autonomamente previa adozione di proprie regole di trasparenza e competenza ai sensi dell’articolo 216, comma 12 del codice dei contratti (norma transitoria).
Su come si debba, in concreto, procedere in giurisprudenza si sono espressi molteplici orientamenti. Tanto il Consiglio di Stato, quanto la giurisprudenza di primo grado, ad esempio, ha (anche) sostenuto che per gli enti locali si applica ancora l’articolo 107 del decreto legislativo 267/2000 (e quindi con assegnazione della presidenza al responsabile del servizio).
È chiaro che con un contenzioso smisurato, il RUP deve ben valutare come comporre la commissione. In relazione alla presidenza, a sommesso avviso, sarebbe opportuno evitare di assegnare tale ruolo a chi materialmente sia stato coinvolto nella redazione degli atti di gara. Ad esempio, se nel caso specifico di cui al quesito vi è coincidenza addirittura con il RUP, secondo chi scrive, bene sarebbe che questo soggetto si limiti a fare il segretario della commissione di gara con assegnazione del ruolo di presidente ad altro responsabile (a rotazione) oppure attingendo (se ad esempio il comune fa parte di una unione di comuni) da organici dei comuni aderenti (sempre che si tratti di responsabili di servizio).
Sui componenti, se si tratta di appalto sotto soglia comunitaria, gli stessi possono essere scelti nell’ambito dell’organico della stazione appaltante (sempre scegliendo soggetti con competenza che non abbiano avuto ruolo alcuno nella predisposizione degli atti di gara né debbano essere coinvolti nell’esecuzione del contratto da assegnare).
In caso di certificata carenza possono essere scelti dall’esterno (ad esempio nel caso di scelta da albi professionali magari anticipando una richiesta di terne).
Nel caso di appalto sopra soglia comunitaria è bene che i commissari siano esterni (adottando le stesse regole appena sintetizzate).
Da notare – a mero titolo informativo – che negli emendamenti al codice (previsti per la conversione del decreto legge semplificazioni n. 135/2018) – si prevede una sorta di affrancamento degli enti locali dall’utilizzo dell’Albo dei commissari con l’applicazione del solo articolo 107 del decreto legislativo 267/2000. Rimarrebbe aperta la questione dei commissari che, attualmente, come detto solo nel sottosoglia possono essere scelti tra i dipendenti interni. Si tratta, evidentemente, di attendere la conversione del decreto per capire se gli emendamenti verranno approvati.
