Domanda

Ci sono norme particolari, oltre quelle previste dalle l. 190/2012, da rispettare in materia di gestione del conflitto d’interessi, nell’ambito degli appalti pubblici?

Risposta

In materia di conflitti d’interesse e obbligo di astensione, nell’ordinamento italiano, sono già presenti alcune norme applicabili a tutte le fattispecie, comprese quelle in cui il conflitto non riguarda direttamente parenti o affini, ma anche altre situazioni di natura potenziale.

Più in dettaglio, ci si riferisce:

• all’articolo 6-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241, aggiunto dall’art. 1, comma 41, della legge 6 novembre 2012, n. 190 (cd: legge Severino);
• ad alcuni articoli del Codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni (in particolare gli artt. 3, 6, 7, 13, 14 e 16), approvato con DPR 16 aprile 2013, n. 62;
• all’art. 35-bis, comma 1, lettera c), del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165;
• all’art. 53, comma 14, secondo periodo, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165;
• all’articolo 78, del TUEL, approvato con d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267.

In aggiunta alle richiamate disposizioni, il legislatore nazionale, ha previsto l’articolo 42 del Codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. L’articolo, rubricato Conflitto di interesse, si compone di cinque commi.

 

Il comma 1 prevede che le stazioni appaltanti debbono prevedere (nel Piano Anticorruzione) misure adeguate per:

• contrastare le frodi e la corruzione;
• individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni.

Tali attività, obbligatorie, devono essere finalizzate ad evitare:
a) qualsiasi distorsione della concorrenza;
b) garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.

Il comma 2, definisce che si ha conflitto d’interesse quando il personale che interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’art. 7 del DPR 62/2013  (Codice di comportamento per i dipenedenti della pubbliche amministrazioni)

Il comma 3 disciplina che il personale che si trovi nella situazione di conflitto d’interessi, anche potenziale:
a) è tenuto a darne comunicazione alla stazione appaltante;
b) ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni.

Fatte salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale, la mancata astensione nei casi di cui sopra costituisce, comunque, fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico.

Il successivo comma 4, prevede che le disposizioni dei primi tre commi, valgono anche per la fase di esecuzione dei contratti pubblici, quindi, a tutti gli adempimenti post gara.

L’ultimo comma, il quinto, obbliga le stazioni appaltanti a vigilare – adottando, quindi, idonee e specifiche iniziative – affinché gli adempimenti di cui ai commi 3 e 4 siano rispettati.

Mettendo assieme tutte le norme che intervengono sulla materia del conflitto d’interessi, in ambito di affidamenti di contratti pubblici, possiamo riassumere le seguenti posizioni:

• il dipendente pubblico che interviene nella procedura deve valutare (con un’attività di autoanalisi) se si trova in una situazione di conflitto, anche di natura potenziale. La lettura degli articoli 6, 7 e 14 del Codice di comportamento, forniscono un perimetro piuttosto preciso delle varie situazioni in cui il conflitto è effettivamente cogente;
• qualora si ravvisi una situazione di potenziale conflitto, è dovere del dipendente segnalarla al suo dirigente o responsabile apicale (P.O. negli enti senza dirigenti). Per gli apicali la segnalazione va trasmessa (si consiglia l’uso della casella mail) al Responsabile Anticorruzione dell’ente;
• colui che riceve la segnalazione di possibile conflitto d’interessi, deve valutare la situazione e comunicare, all’interessato (rispondendo alla mail), se scatta o meno l’obbligo di astensione Se la fattispecie segnalata viene ritenuta pregnate, il dipendente dovrà astenersi dal prendere decisioni o svolgere attività, rispetto a qualsiasi fase della procedura di gara e all’esecuzione del contratto;
• nella valutazione da compiere se segnalare o meno il possibile conflitto d’interessi, si consiglia di applicare sempre “il principio di prudenza”, dal momento che l’art. 42 del Codice dei contratti pubblici, non a caso, usa la locuzione “che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza”. Nel dubbio, quindi, è meglio segnalare ed attenersi a quanto disposto da chi è tenuto a valutare e decidere sulla situazione;
• in conclusione, si ricorda che la violazione dell’art. 6-bis, della legge 241/1990, comporta l’avvio di un procedimento penale per abuso d’ufficio, mentre la violazione degli articoli del Codice di comportamento (DPR 62/2013, più codice di comportamento di ente), fa insorgere l’avvio di un procedimento disciplinare.