Domanda
Vorrei sottoporre una questione che riguarda l’area organizzativa di cui sono responsabile, relativamente all’aggiudicazione di un appalto di assistenza software ed hardware.
Per varie lungaggini e, soprattutto, per sopravvenute carenze finanziarie, pur avendo bandito una procedura ad invito (ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lett. b) del codice dei contratti, non siamo riusciti ad aggiudicare nel termine di 60 giorni dalla scadenza della gara e l’aggiudicataria ha comunicato che non intende procedere con la stipula del contratto per scadenza dei termini.
Vorremmo capire, pertanto, se siamo, come stazione appaltante, vincolati a questo comportamento (visto che il ritardo è senza dubbio imputabile all’amministrazione) o se abbiamo invece, altre possibilità come procedere all’assegnazione dell’appalto al secondo in graduatoria.
Risposta
La questione posta ha una certa rilevanza anche perché incide sulla correttezza dei rapporti che la stazione appaltante (e reciprocamente), l’appaltatore debbono mantenere.
Dal quesito non è chiaro il riferimento al termine di 60 giorni come vincolo per l’aggiudicazione. In realtà, il termine indicato viene in rilievo in relazione alla stipula del contratto (e non di aggiudicazione).
Ai sensi del comma 1 dell’articolo 32 del codice dei contratti, il termine di 60 giorni è riferito al “tempo” entro cui occorre giungere alla formalizzazione del contratto (da cui, tra l’altro, sorge, l’obbligazione giuridica che consente l’assunzione dell’impegno di spesa).
Il comma citato – prima parte – sottolinea che “Divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto”.
Aspetto completamente diverso è quello del “tempo” dell’aggiudicazione. Il tempo (o il termine) dell’aggiudicazione deve essere indicato nel bando di gara (o atto omologo) e, tradizionalmente viene fissato dalla norma – in caso di mancata espressa o diversa indicazione – in 180 giorni. Termine che decorre dalla data di scadenza di presentazione dell’offerta.
In particolare, il comma 4 sempre dell’articolo 32, – secondo disposizioni già note anche sotto l’egida del pregresso codice degli appalti – puntualizza che “Ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta. L’offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine”.
Ora, non v’è dubbio che se nella lettera di invito (o nel testo della richiesta a presentare offerta o in atti tecnici differenti) non è stata riportata alcuna indicazione (e deve ritenersi sufficiente un semplice richiamo al codice dei contratti) il termine che l’appaltatore deve “subire” è quello di 180 giorni. Sempre fatto salvo che invece non sia stato indicato altro termine.
Se viene a mancare una indicazione specifica e diversa, la norma in questione è eterointegrativa e l’appaltatore non può legittimamente rifiutarsi di stipulare il contratto. Si esporrebbe a provvedimenti della stazione appaltante (quelli classici dell’escussione della cauzione e della trasmissione degli atti all’ANAC ed in più detto comportamento è valutabile anche in successivi appalti quale “misuratore” dell’affidabilità ai sensi dell’articolo 80 del codice).
Il suggerimento, evidentemente, è quello di convocare l’appaltatore ponendo in chiaro il riferimento normativo e gli obblighi a cui deve sottostare per aver partecipato alla competizione.
In difetto si opera con un provvedimento di revoca dell’aggiudicazione imputabile all’appaltatore e assegnazione al secondo classificato.
In giurisprudenza, può essere utile il ragionamento espresso dal TAR Puglia, Bari, sez. III, sentenza del 6 dicembre 2018 n. 1556.
In questa si legge che “l’art. 32 comma 4 del Dlgs 50/2016, prevede che nelle gare d’appalto l’offerta del concorrente è vincolante per il periodo indicato nel bando e, in caso di mancata indicazione, per 180 giorni decorrenti dalla scadenza del termine per la sua presentazione, salvo che la Stazione appaltante chieda ai concorrenti il differimento di tale termine. La disposizione in questione, tuttavia, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, non prevede una ipotesi di decadenza ex lege dell’offerta decorso il relativo termine, consentendo all’offerente, con atto espresso, di potersi svincolare dalla stessa prima dell’approvazione dell’aggiudicazione definitiva.
Pertanto, se l’offerente non dichiara tempestivamente (alla scadenza del predetto termine di 180 giorni, ma prima dell’approvazione dell’aggiudicazione definitiva) di ritenersi sciolto dall’offerta, la stessa non decade”.
