Domanda
Come RUP mi sono occupato di predisporre gli atti per una procedura negoziata per la fornitura di cancelleria. Al procedimento, per un importo sotto soglia, ho, previa indagine di mercato sul MEPA, individuato 7 operatori a cui ho rivolto specifico invito.
Tra le offerte, peraltro non ancora aperte, è pervenuta la proposta tecnico/economica di un diverso operatore che, evidentemente venuto a conoscenza della procedura, ha deciso di partecipare alla procedura negoziata nonostante non sia stato esplicitamente invitato.
Nell’analizzare questo aspetto, con il responsabile del servizio, ci si è posti il problema se questo soggetto partecipante alla gara debba essere ammesso. Secondo alcuni operatori il RUP dovrebbe procedere con l’esclusione ma io rimango con forti dubbi. E’ possibile avere un chiarimento in merito?
Risposta
L’aspetto sollevato è, effettivamente, uno dei più delicati in quanto, normalmente, alla procedura negoziata (soprattutto in relazione ad un procedimento semplificato e libero come quello previsto nell’articolo 36 del codice dei contratti), ordinariamente può partecipare solo l’appaltatore che viene invitato.
Del resto, aspetti differenti non emergono neppure dalle linee guida n. 4 dell’ANAC che rimettono a discrezione della stazione appaltante su come modellare l’avviso pubblico e/o come procedere con l’indagine di mercato purché secondo criteri trasparenti ed oggettivi.
È bene però annotare che, anche in ossequio ad un comportamento imparziale, anche la recente giurisprudenza ha invece evidenziato che, in caso di proposta da parte di un operatore non invitato (sempre che risulti in possesso dei prescritti requisiti), la stazione appaltante non possa discrezionalmente decidere l’estromissione.
In questo senso, esemplificativo è il riscontro fornito dal Tar Abruzzo – L’Aquila, con la recente sentenza n. 397/2018 con cui il giudice ha ritenuto persuasivo il ragionamento del ricorrente che ha impugnato la propria esclusione (o meglio il fatto che la propria offerta non sia stata oggetto di considerazione per il fatto che risultava appaltatore non invitato).
Di seguito si porta la parte sostanziale della sentenza con suggerimento al RUP di attenersi a quanto in essa indicato;
“Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti pubblicava nell’Agosto 2018 la lettera d’invito per l’affidamento, con il sistema della procedura negoziata di cui all’art. 36 comma 2 lett. c) del D.Lgs. 50/2016, dei lavori di consolidamento per il ripristino della transitabilità di un tratto della S.P. 49 di Valle Castellana;
Considerato che la ricorrente, che aveva espressamente richiesto di poter partecipare alla procedura, presentava domanda di partecipazione pur non avendo ricevuto la lettera d’invito;
Ritenuto che la disposizione di cui all’art. 36, lett. c), D. Lgs. 50/2016 delinei una disciplina speciale che, pur nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, affida esclusivamente all’amministrazione, non essendo prevista la previa pubblicazione del bando di gara, l’individuazione degli operatori economici astrattamente idonei a svolgere la prestazione e pertanto invitati a presentare l’offerta, ispirandosi a principi di snellimento e celerità della procedura e che, trattandosi pertanto di una procedura speciale e derogatoria dei principi di pubblicità, come tale limitativa dell’altro principio della massima partecipazione possibile posto a tutela della concorrenza, le relative disposizioni devono essere oggetto di stretta interpretazione;
Considerato che la giurisprudenza amministrativa ha affermato che “la Sezione è dell’avviso che se, in ragione del potere riconosciuto all’amministrazione di individuare gli operatori economici idonei a partecipare e pertanto invitati a partecipare alla gara, un operatore economico non possa vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara (potendo eventualmente, qualora sussista una posizione legittimante e l’interesse, ricorrere nei confronti della scelta discrezionale della amministrazione appaltante dell’individuazione dei soggetti da invitare), non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta, salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato delineato dall’art. 122, comma 7, e 57, comma 6, del D. Lgs. n. 163/2006: conseguentemente anche gli altri partecipanti, in quanto invitati, non possono dolersi della partecipazione alla gara di un operatore economico e tanto meno dell’aggiudicazione in favore di quest’ultimo della gara, salva evidentemente la ricorrenza di vizi di legittimità diversi dal fatto della partecipazione in quanto non invitato.
Una simile interpretazione è conforme non solo e non tanto al solo principio del favor partecipationis, costituendo piuttosto puntuale applicazione dell’altro fondamentale principio di concorrenza cui devono essere ispirate le procedure ad evidenza pubblica e rappresentando contemporaneamente anche un ragionevole argine, sia pur indiretto e meramente eventuale, al potere discrezionale dell’amministrazione appaltante di scelta dei contraenti” (Cons. St. 3989/2018)”.
