Domanda
Il nostro ente deve procedere con l’aggiudicazione del servizio di assistenza macchine d’ufficio e supporto tecnico. Il pregresso appalto, in prossimità di scadenza, triennale, è stato aggiudicato con una procedura aperta (una gara “vera e propria”) che ha visto aggiudicarsi la ditta X.
Il RUP, anche per una particolare situazione di carenza di organico venutasi a creare ed altre difficoltà determinate dalla necessità di procedere con una serie di adempimenti, suggerisce ora – in luogo della gara “vera e propria” – l’espletamento di una procedura semplificata (biennale) ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lett. b) del codice dei contratti. Nella procedura ad inviti, il responsabile unico ritiene che non possa essere invitato anche il pregresso affidatario per la necessità di rispettare il principio di rotazione.
Questa impostazione deve ritenersi corretta considerato che il pregresso affidatario in realtà si è aggiudicato una gara pubblica ed “escluderlo” per effetto della rotazione sembrerebbe una penalizzazione che neppure le linee guida ANAC n. 4 sembrano ammettere. E’ possibile avere un riscontro sulla correttezza dell’ impostazione del RUP?
Risposta
La questione dell’applicazione pratica della rotazione tra imprese, oggettivamente, nel nostro paese sta determinando un conflitto intenso a cui, anche i giudici, spesso non forniscono orientamenti totalmente convincenti.
Ulteriore questione, poi, è che all’interno della stazione appaltante il criterio della rotazione viene applicato in modo differente dai vari responsabili di servizio e RUP, con approcci spesso opposti.
Da qui, l’inevitabile constatazione che l’approccio a tale criterio debba avere un momento di “sintesi” di tipo generale all’interno dell’ente magari con una delibera giuntale (se si tratta di comuni) o un indirizzo generale avvallato dal responsabile anticorruzione magari adottato in conferenza di servizi tra responsabili.
Fatta questa premessa, occorre focalizzarsi sulla esigenza sottesa alla rotazione. L’esigenza della rotazione si impone per evitare che chi sia stato parte di un contratto possa utilizzare quel “bagaglio” di conoscenze/esperienze” determinate dalla “contiguità” con la stazione appaltante nella fase di esecuzione.
Essere parte di un contratto, secondo la giurisprudenza e l’ANAC (con le linee guida n. 4), può generare rapporti particolari tra appaltatore e stazione appaltante (RUP e responsabile del servizio) che possono essere strumentalizzati per ottenere proroghe, rinnovi contrattuali ed altre opzioni non dovute (per legge) ed allo stesso modo possono “condizionare” la libera autonomia della stazione appaltante nel momento in cui questa si dispone a predisporre gli atti di gara.
Ad esempio, astraendo dal caso posto con la domanda, tale posizione di “vantaggio” (determinata dalle conoscenze acquisite in fase di esecuzione del contratto) potrebbero indurre, a fine contratto, il RUP a scegliere invece che una nuova procedura di gara (assolutamente asettica e libera) l’opzione del procedimento ad inviti (proprio per invitare, pur con adeguata motivazione, il pregresso affidatario).
Nelle linee guida n.4, l’ANAC associa l’esigenza di rispettare il criterio della rotazione a successione di appalti con “stessa” commessa (o commessa riconducibile allo stesso settore o allo stesso genere di servizi e, secondo la giurisprudenza, anche servizi “analoghi”).
La rotazione, evidentemente, non si pone nel caso in cui il RUP opti per una procedura aperta. E’ chiaro che non è possibile porre alcun limite alla partecipazione.
Più delicata è la questione della successione tra procedura aperta e procedura semplificata ad inviti.
In questo senso, nella relazione tecnica che accompagna le linee guida, l’ANAC puntualizza che – nonostante posizioni anche dottrinali diverse – “si ritiene più coerente con l’essenza del principio (di rotazione) ammetterne l’applicabilità anche a fronte di selezioni (a monte) rispettose dell’evidenza pubblica. D’altra parte, come ha di recente osservato il Consiglio di Stato (si veda la sentenza del Consiglio di Stato n. 4142 del 31 agosto 2017), il rischio di consolidamento di rendite di posizione, vuoi solo per ottenere proroghe, rinnovi o estensioni contrattuali, o anche – si potrebbe aggiungere – per influenzare la predisposizione dei successivi atti di gara, è ipotizzabile pienamente anche in presenza di una selezione originaria che avvenga tramite procedura aperta”.
In sostanza, secondo l’autorità anticorruzione al procedimento semplificato non può essere invitato il pregresso affidatario anche se questi si sia aggiudicato il precedente l’appalto (con ad oggetto la stessa commessa o commessa di settori analoghi) con un procedimento ad evidenza pubblica, salvo evidentemente una chiara ed esaustiva motivazione.
L’unica motivazione che appare realmente plausibile è quella della carenza nel mercato di potenziali contraenti, sempre che il RUP possa certificare l’espletamento di una gestione del precedente contratto in modo più che soddisfacente (non solo a regola d’arte) anche considerando la convenienza indiscutibile dell’offerta.
Si tratta però, e si ripete, di aspetti che devono trovare una uniforme applicazione all’interno della stazione appaltante per evitare disparità di trattamento grave tra i vari appaltatori.
