Domanda
Diversi quesiti ritornano sovente sulla questione dei rapporti tra affidamento diretto/invito e rotazione. Soprattutto, in relazione alla figura del pregresso aggiudicatario (di un appalto “uguale” ai sensi di quanto chiarito nelle linee guida ANAC n. 4).
La necessità del chiarimento si pone perché, ad onor del vero, il documento ANAC e la giurisprudenza, su alcune questioni, non risultano perfettamente allineati. E, soprattutto, le linee guida n. 4 – aggiornate al decreto legislativo correttivo del codice – non hanno affatto “eliminato” l’esigenza di rispettare il principio (anzi il criterio) della rotazione. In sostanza, come occorre comportarsi in questi casi?
Risposta
Alla luce della recente giurisprudenza (es. TAR Puglia, n. 1322/2018) e di alcuni recenti riscontri dell’ANAC (v. di seguito) i rapporti tra affidamento diretto/pregresso aggiudicatario risultano fortemente condizionati dalla rotazione anche se la stazione appaltante (il RUP) procedesse con un procedimento “sostanzialmente” aperto.
L’unica certezza rimane – per ritenere non applicabile la rotazione – la gara classica con bando oppure le soglie di importo declinate nel regolamento interno (seguendo le indicazioni contenute nelle linee guida n. 4).
Il problema aperto è quello della procedura “sostanzialmente” aperta. Finora, si riteneva che la pubblicazione di un semplice avviso pubblico – senza limitazione di partecipazione – tanto con estrazione di un numero di partecipanti quanto nel caso di invito di ogni soggetto che abbia manifestato interesse, potesse integrare una procedura aperta con conseguente coinvolgimento anche del pregresso affidatario (e dei soggetti già invitati pur non aggiudicatari dell’appalto).
Tuttavia, dalla recentissima FAQ dell’ANAC (sotto riportata integralmente), la questione sembra porsi diversamente.
Come si può leggere, infatti, nonostante la pubblicazione di un avviso pubblico (a manifestare interesse) senza alcun limite di partecipazione, non è sufficiente che attraverso il sorteggio – per stabilire il numero degli inviti da effettuare – e, quindi, casualmente, sia stato estratto il pregresso affidatario per legittimarne la partecipazione alla competizione.
Secondo l‘ANAC – a parere di chi scrive anche condivisibilmente – l’invito del pregresso affidatario (e, di conseguenza, anche dei soggetti già invitati) deve essere motivato nella determinazione a contrattare.
Evidentemente, non siamo in presenza di una procedura sostanzialmente aperta ma di un procedimento comunque derogatorio che deve avvenire in sicurezza nei confronti della generalità degli appaltatori per evitare che il pregresso affidatario possa avvalersi della “rendita di posizione” determinata dalle conoscenze tecnico/economiche acquisite durante la gestione del pregresso appalto.
La recente giurisprudenza (si allude, in particolare, alla sentenza del TAR Puglia, della sezione di Lecce, n. 1322/2018) ha annullato un procedimento di gara (ritenuto “sostanzialmente aperto”) per violazione del principio di rotazione. Nel caso di specie, è accaduto che il RUP procedesse con l’invito – per una determinata fornitura (di cancelleria) – indiscriminatamente di tutti gli operatori iscritti sul MEPA (circa 4 mila soggetti). L’appalto è stato aggiudicato al pregresso affidatario.
Secondo il giudice – anche questa ad onor del vero, statuizione condivisibile – il procedimento corretto, per rendere il procedimento “sostanzialmente” aperto si caratterizza per il compimento di tre fasi:
a) avviso con invito ad iscriversi sul MEPA;
b) successivo invito a manifestare interesse;
c) inviti veri e propri (RDO).
L’invito rivolto acriticamente, si legge in sentenza, non costituisce un procedimento aperto in quanto “ignora” totalmente i soggetti non iscritti al mercato elettronico.
D’altra parte, il giudice sottolinea che negli atti di gara non c’era neppure la motivazione per legittimare l’invito del pregresso affidatario.
Alla luce dell’attuale posizione si ritiene che – al netto delle deroghe certe di cui si è detto sopra – ance in procedure come quelle appena descritte è necessario che il RUP motivi (se motivi ci sono evidentemente) adeguatamente l’invito del pregresso affidatario e dei soggetti già invitati. Onde evitare ogni censura sulla procedura e ricondurla, al massimo sulla motivazione. Ecco perché, in tale certificazione, il RUP deve prestare la massima attenzione e rigore.
Quesito all’ANAC
“Con riguardo all’applicazione del principio di rotazione, sussistendo i presupposti di cui al paragrafo 3.6 delle Linee guida e al di fuori delle ipotesi eccezionali contemplate al successivo paragrafo 3.7, è legittimo nelle procedure negoziate il re-invito all’operatore uscente, che abbia manifestato interesse alla candidatura a seguito di avviso pubblico e sia stato poi estratto tramite sorteggio con estrazione casuale?”
Risposta ANAC
“Come previsto al paragrafo 3.7 delle Linee guida n.4, il re-invito all’operatore uscente costituisce ipotesi di stretta eccezionalità, ammissibile al ricorrere delle circostanze ivi indicate. Fermo quanto previsto ai paragrafi 3.6 e 3.7, il meccanismo dell’estrazione casuale, sia pure a seguito di avviso pubblico, non assicura il rispetto del principio di rotazione, come declinato all’articolo 36, primo comma del Codice dei contratti pubblici, novellato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n.56. Tale disposizione, infatti, rende doverosa la rotazione tanto in relazione agli affidamenti che agli inviti”.
