Domanda

L’ufficio deve avviare una procedura negoziata (ai sensi dell’art. 36 del codice dei contratti, comma 2, lett. b) per l’aggiudicazione di un servizio. Il RUP vorrebbe procedere con la predisposizione di un avviso pubblico destinato a conoscere le condizioni (e gli appaltatori)  che il mercato può esprimere. Si stava valutando, però, la possibilità di pubblicare un avviso che consenta agli interessati di presentare direttamente la domanda di partecipazione alla gara. A tal proposito sarebbe possibile avere un chiarimento sulla differenza sostanziale tra avviso per indagine di mercato e avviso a manifestare interesse (ad esempio anche sui contenuti essenziali)?

Risposta

Il RUP, secondo la propria discrezionalità e conoscenza tecnica – salvo specifiche direttive de responsabile del servizio o declinate in atti interni della stazione appaltante (ad esempio un regolamento interno che regola l’attività contrattuale nel sotto soglia nel rispetto di quanto indicato dall’ANAC e nell’articolo 36 del codice dei contratti)  – prima della predisposizione degli atti del procedimento contrattuale vero e proprio (e l’avviso a manifestare interesse a partecipare ad una competizione è uno di questi e, come si dirà, in qualche modo vincola già la stazione appaltante a differenza di una semplice “indagine” di mercato) può gestire il procedimento nel modo che ritenga maggiormente opportuno (sotto il profilo tecnico).

Pertanto, in fase propedeutica potrebbe valutare di effettuare o una indagine di mercato o anche delle consultazioni preventive. Sia la prima, e soprattutto la seconda (per le implicazioni su eventuali/possibili conflitti di interessi), può avvenire tramite avviso pubblico.

L’avviso pubblico, diretto a sondare il mercato per conoscere la realtà pratica e le potenziali condizioni contrattuali, pur essendo radicalmente diverso da un avviso a manifestare interesse (o a richiedere già la presentazione di offerte per partecipare ad una competizione) deve avere dei requisiti minimi già indicato dall’ANAC con le linee guida n. 4 recentemente adeguate con la deliberazione n. 206/2018.

Come sottolinea  l’ANAC,  l’avviso per l’indagine di mercato deve essere pubblicato   sul profilo di committente, nella sezione “amministrazione trasparente” sotto la sezione “bandi e contratti”, o ricorre ad altre forme di pubblicità.

La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni.

L’avviso di avvio dell’indagine di mercato deve indicare almeno:

1. il valore dell’affidamento,
2. gli elementi essenziali del contratto,
3. i requisiti di idoneità professionale,
4. i requisiti minimi di capacità economica/finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione,
5. il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura,
6. i criteri di selezione degli operatori economici,
7. le modalità per comunicare con la stazione appaltante.

L’ipotesi appena riportata è quella relativa ad una formalizzazione corretta dell’indagine di mercato ma è chiaro che la stessa può avere – purché corretta ed oggettiva – anche un grado di maggior semplificazione. Si pensi alla attività di indagine svolta sui  mercati elettronici soprattutto per affidamenti infra i 40mila euro.

Nel momento in cui il RUP avvia l’indagine di mercato, dovrà chiaramente esplicitare che tale attività è finalizzata ad una verifica sulle potenzialità presenti nel mercato senza alcune vincolo per la stazione appaltante. Nel senso che questa potrebbe anche decidere di non procedere con la procedura negoziata o procedere con la redazione di un procedimento ad evidenza pubblica. Oppure,  considerata la moltitudine di realtà produttive sul mercato anche determinarsi a fissare dei criteri di estrazione piuttosto che procedere con un invito massivo.

Nel caso di avviso/bando in cui il RUP intenda “superare” la prima fase di indagine e far partecipare al procedimento tutti i soggetti – in possesso dei requisiti – interessati (che vengono, pertanto, invitati, a presentare  direttamente la domanda  di partecipazione con la produzione di una vera e propri proposta), è chiaro che l’avviso avrà il contenuto di un bando vero e proprio con riferimenti alla base d’asta ed alle ipotesi di esclusione/soccorso istruttorio integrativo e via discorrendo.

La necessità di chiarire distintamente le due fasi procedurali ovvero la “semplice” indagine di mercato (che non vincola la stazione appaltante) da un momento “negoziale”  e proprio come una avviso  a presentare direttamente le offerte o anche alla richiesta di presentazione delle offerte con una lettera di invito (che normalmente segue all’avviso di indagine di mercato)  – che invece vincola la stazione appaltante obbligandola a concludere il procedimento – ha un rilevanza sostanziale.

Questa differenza, in particolare, emerge da una recente sentenza del Tar Campania, Napoli, sez. V, n. 4611/2018.

La stazione appaltante procedeva con la pubblicazione,  sul proprio portale  di “un avviso di indagine di mercato”, manifestando chiaramente  l’intenzione di esperire una procedura negoziata, senza previa pubblicazione di bando di gara, ai sensi dell’art. 63, comma 2, lettera b), del DLgs n.50/2016, per l’affidamento della fornitura di materiale medico/sanitario.

In  realtà poi, discrezionalmente, decideva di non procedere nonostante le richieste di presentare offerta con delle specifiche lettere di invito.

In sentenza si è precisato che la stazione appaltante non può discrezionalmente declassare/derubricare  la propria attività amministrativa e, come nel caso di specie, qualificare una procedura negoziata vera e propria – a cui ha fatto seguito anche la lettera di invito a presentare offerta – come una semplice escussione/verifica delle condizioni di mercato.

Nella stessa lettera d’invito, rileva il giudice, “si precisava che il plico avrebbe dovuto contenere due distinte “Buste”, siglate e firmate sui lembi di chiusura, delle quali una contenente la “documentazione amministrativa” e l’altra “l’offerta economica”, e che la ditta avrebbe dovuto indicare anche il tempo massimo di validità dell’offerta (non inferiore a 180 giorni) nonché i tempi di consegna della fornitura”.

Ne consegue che “l’Amministrazione avrebbe dovuto concludere il procedimento avviato con un provvedimento espresso che desse conto delle eventuali ragioni ostative al mancato perfezionamento della procedura ovvero del mancato affidamento della fornitura in favore della ricorrente”.

Per come  strutturato, il procedimento, caratterizzato da una prima fase esplorativa – con richiesta di manifestazione di interesse a partecipare alla successiva competizione –  e da una lettera di invito a presentare offerta in plico sigillato, non v’è dubbio che in questo modo si sia dato inizio  ad una gara, con conseguente necessità di definizione/conclusione “con un provvedimento finale espresso, in base ai principi generali stabiliti dall’art. 2 della L. n. 241 del 1990”.

Pertanto, la stazione appaltante viene intimata – oltre alla condanna al pagamento delle  spese di giudizio – a riavviare il procedimento giungendo anche all’adozione di un provvedimento espresso e quindi, a concludere la procedura avviata nel rispetto dei canoni di buona fede e lealtà amministrativa.