Domanda
Sono stato nominato RUP in relazione ad un procedimento di affidamento. Attualmente abbiamo proceduto con l’aggiudicazione definitiva (ora efficace). Nel frattempo la stazione appaltante ha ricevuto una richiesta di accesso agli atti finalizzata a raccogliere documenti per la “difesa in giudizio” da parte della seconda classificata.
La prima in graduatoria, debitamente richiesta, si è opposta all’accesso adducendo a non ben definiti “segreti commerciali” che, a suo dire, debbono restare secretati. È possibile respingere una simile richiesta di accesso agli atti fondando la motivazione sull’opposizione del contro- interessato?
Risposta
La questione posta dal RUP appare effettivamente di grande interesse pratico considerato che – ed è sufficiente analizzare anche la recente giurisprudenza in tema di accesso agli atti nel procedimento contrattuale – è tendenza generale, più frequente di quanto si possa immaginare, la negazione all’accesso fondato solo sulla base dell’opposizione dei controinteressati.
Negazione che viene “contrapposta” anche nel caso in cui l’appaltatore interessato – come nel caso in esame – abbia bisogno di conoscere una serie di aspetti per poi sciogliere la riserva e ricorrere innanzi al giudice amministrativo.
In realtà, fermo restando che le limitazioni all’ostensione dei documenti nel caso di accesso c.d. “defensionale” (per agire in giudizio), stabilite dagli appaltatori già in fase di partecipazione alla gara, devono considerarsi residuali, è bene da subito sottolineare che le istanze in argomento devono essere concretamente (seriamente ed oggettivamente) istruite dal RUP il quale è tenuto a verificare la fondatezza delle motivazioni opposte.
Non può sfuggire che opporre un divieto solo sulla base della risposta del controinteressato equivale a non fornire alcuna motivazione. Ed in quanto tale un simile comportamento non può affatto ritenersi corretto. In realtà il RUP (perché a questo soggetto compete, anche avvalendosi di collaboratori), invero, deve analizzare/istruire tale “opposizione” verificando se risulti o meno fondata su motivazioni oggettive.
Sotto il profilo pratico, il RUP potrebbe avviare un dialogo tecnico con l’appaltatore (controinteressato) che ha opposto il rifiuto al fine di verificare le ragioni dell’opposizione e se queste sono solo formali e pretestuose o fondate su aspetti – come il segreto commerciale – che necessariamente devono risultare riservati.
In tema, può risultare di estremo interesse, anche sotto il profilo pratico, la recente sentenza del Tar Lazio, Roma, sez. I, n. 5583/2018.
Il giudice, premesso che l’accesso per fini “defensionali” introduce, nello specifico campo degli appalti pubblici, una speciale figura di accesso cd. “difensivo” il quale – ai sensi dell’art. 53, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 – “prevale sulle contrapposte esigenze di tutela del segreto tecnico e commerciale solo laddove l’accesso sia azionato in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso (Cons. Stato, sez. IV, 28 luglio 2016, n. 3431)”.
Nel caso di accesso defensionale poi, le possibilità di escludere l’ostensione, rileva il giudice, sono limitatissime e di certo l’accesso non può essere inibito da una semplice dichiarazione dell’appaltatore coinvolto di non volerlo consentire senza l’indicazione di specifiche e ben circoscritte motivazioni.
Ai fini del legittimo diniego della ostensione di documenti, la motivazione deve far riferimento alla circostanza che l’offerta contenga “segreti industriali e commerciali”, mentre nel caso di specie la dichiarazione di non consentire l’ostensione, già rilasciata in fase di presentazione della domanda di gara, risultava limitata ad una “formula generica e stereotipata” in cui veniva semplicemente dichiarato di non autorizzare l’accesso ai documenti di gara.
Proprio innanzi a fattispecie del genere, il RUP non può assecondare una risposta stereotipata ma deve approfondire la tematica anche coinvolgendo il controinteressato e verificando se oggettivamente le motivazioni addotte sono reali o solo strumentali e defatigatorie.
Il principio, in sostanza, che deve prevalere è quello dell’accesso sulla riservatezza salvo dimostrate motivazioni.
