Domanda
Durante la programmazione dell’attività contrattuale, nella nostra stazione appaltante si sono sollevate alcune questioni circa la possibilità (o meno) di non applicare integralmente le linee guida ANAC ed i bandi tipo. Considerato che nel caso di specie le linee guida interessate (in particolare le linee guida n. 2 e le linee guida n. 4) non sono vincolanti – ed allo stesso modo, riteniamo, debbono essere qualificati i bandi tipo – si chiede di conoscere in che modo occorre procedere.
Risposta
La questione della deroga, rispetto alle linee guida ed ai bandi tipo, risulta – oggettivamente – di grande importanza pratica soprattutto in relazione sia alla “legittimità” di tali comportamenti sia in relazione all’intensità di eventuali vincoli imposti dai documenti dell’ANAC.
In primo luogo, non si ritenga superfluo rilevare che gli atti prodotti dall’Autorità anticorruzione – evidentemente – non assurgono ad atti con valenza normativa né regolamentare. E’ ben vero però, come anche sostenuto da recentissima giurisprudenza, che il legislatore ha intenso individuare un “soggetto” a cui affidare compiti di controllo, monitoraggio e indirizzo dell’attività contrattuale. E di quanto la stazione appaltante – e meno che mai i RUP – può prescindere.
Si pensi, solamente per tacer d’altro, alla fondamentale funzione di stabilire la disciplina di dettaglio (in tema di RUP od offerta economicamente più vantaggiosa) o addirittura agli autentici compiti attuativi di norme codicistiche (l’istituzione e la disciplina dell’albo dei commissari di gara).
Analoghe considerazioni possono essere espresse in relazione ai bandi tipo. Ora, pur vero che la produzione degli atti/documenti appena citati si situa a livello di atti amministrativi è altrettanto vero che tali documenti contengono dei modelli virtuosi proposti (e ad uso) alle (delle) stazioni appaltanti.
Questo significa, ovviamente, che il RUP ad essi si deve attener nella sua attività istruttoria di proposizione delle proposte della legge speciale di gara.
Problemi operativi pone l’eventuale scostamento.
In primo luogo, l’eventuale proposta di deroga deve avere ad oggetto – ammesso che sia possibile – un modello maggiormente virtuoso (in termini di trasparenza, oggettività, lealtà amministrativa) rispetto a quelli proposti dall’autorità anticorruzione.
Sembra chiaro, infatti, annotare che modelli più restrittivi (nei confronti della concorrenza, della trasparenza, della correttezza) si scontrano prima ancora che con i documenti ANAC con lo stesso dato legislativo.
In ogni caso, la possibilità di scostamento dalle linee guida – e dai bandi tipo – è ammessa dalla stessa Autorithy ma occorre una congrua motivazione.
Lo scostamento senza motivazione integra infatti – secondo la recente giurisprudenza – la peculiare fattispecie di vizio di legittimità dell’eccesso di potere rendendo gli atti adottati dalla stazione appaltante illegittimi. In questo senso, ha avuto modo di esprimersi la recente sentenza del Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, n. 125/2018.
Pertanto, ed infine, alla domanda se la “deroga” alle indicazioni dell’ANAC sia o meno possibile si ritiene di poter rispondere positivamente fermo restando l’esigenza di una adeguata motivazione che, ovviamente, andrà inserita nella determinazione a contrattare.
È bene, comunque, che il margine di deroga abbia una disciplina “regolamentare” della stazione appaltante per evitare che i vari RUP (o dirigenti/ responsabili di servizi) agiscano in modo anarchico e personale nella predisposizione degli atti di gara.
