Domanda
Al punto 1. delle linee guida ANAC N. 5 sui “Criteri di scelta dei commissari di gara dei componenti delle commissione giudicatrici“, si legge “È da considerarsi interno alla stazione appaltante il commissario di gara scelto tra i dipendenti dei diversi entri aggregatori ai sensi dell’art. 37, co. 3 e 4, del codice dei contratti pubblici, anche se gli stessi non hanno perfezionato l’iter di costituzione delle forme aggregative di cui ai citati commi“.
Volendo procedere alla nomina di un commissario esterno, in una gara indetta da un Comune, facente parte di una centrale unica di committenza, che tuttavia ha bandito la gara in autonomia, non essendo obbligatorio procedere, dato l’importo, mediante la centrale di committenza, il funzionario di uno degli enti aderenti alla centrale può essere considerato come esterno?
Oppure indipendentemente da chi bandisce la gara il funzionario deve essere sempre considerato come interno?
Risposta
Nel periodo transitorio – e quindi fino alla vigenza dell’Albo dei Commissari a gestione ANAC (ai sensi dell’art. 78 del codice dei contratti) – le stazioni appaltanti procedono, in relazione alla nomina dell’organo giudicatore, secondo le disposizioni del “proprio ordinamento” ovvero come hanno proceduto ante codice dei contratti.
Le indicazioni in questo senso sono leggibili nel comma 12 dell’art. 216 del codice dei contratti (al norma transitoria) a mente del quale “Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante. Fino alla piena interazione dell’Albo di cui all’articolo 78 con le banche dati istituite presso le amministrazioni detentrici delle informazioni inerenti ai requisiti dei commissari, le stazioni appaltanti verificano, anche a campione, le autodichiarazioni presentate dai commissari estratti in ordine alla sussistenza dei requisiti dei medesimi commissari. Il mancato possesso dei requisiti o la dichiarazione di incompatibilità dei candidati deve essere tempestivamente comunicata dalla stazione appaltante all’ANAC ai fini della eventuale cancellazione dell’esperto dall’Albo e la comunicazione di un nuovo esperto”.
Si impone, pertanto, alle stazioni appaltanti l’obbligo di fissare delle regole di tipo generale che, per i comuni, potrebbero assumere la “forma” di un regolamento interno o anche di una direttiva generale del funzionario anticorruzione.
Utile, in questo senso, potrebbe essere la deliberazione dell’ANAC n. 620/2016 con cui l’autorità anticorruzione si è data delle disposizioni circa la nomina delle proprie commissioni di gara.
In relazione al passaggio indicato nel quesito circa la possibilità di nominare componenti delle commissioni tra soggetti facenti parte dell’unione, a sommesso parere, una volta fissate le regole di cui in argomento – di disciplina della nomina dei componenti – i funzionari facenti parte dei comuni aderenti all’unione, a prescindere dalla circostanza che sia stata formalizzata la centrale unica, sono da considerarsi membri inferni (come se si trattasse di dipendenti interni della stazione appaltante). Ciò ha delle implicazioni pratiche evidenti in quanto – considerato che la scelta andrà, presumibilmente, a ricadere tra i responsabili di servizio – non saranno dovuti il c.d. “gettone” di presenza né straordinario (salvo che i tratti di soggetti non responsabili di servizio).
A parere di chi scrive, salvo oggettive situazioni e/o dimostrate incompatibilità, la nomina a commissario (o presidente) non può essere rifiutata.
