Domanda

È possibile, in caso di carenza della sottoscrizione dell’offerta tecnica o dell’offerta economica, ammettere l’integrazione successiva ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016?

Risposta

Il nuovo codice dei contratti, con l’art. 83, comma 9, esclude dall’ambito operativo del soccorso istruttorio integrativo – espressamente – le carenze, mancanze o irregolarità degli elementi/documenti “afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”.
Pertanto, eventuali irregolarità – soprattutto se riguardano la sottoscrizione del legale rappresentante (o dei soggetti comunque abilitati alla firma) – difficilmente può essere oggetto di regolarizzazione.
Tale valutazione negativa si imponeva anche in relazione al pregresso regime normativo (di cui al d.lgs. 163/2006) nonostante l’infelice affermazione contenuta nella determinazione n. 1/2015 dell’ANAC, costantemente sconfessata dalla giurisprudenza.
Non può sfuggire al RUP, dal punto di vista pratico, che in relazione all’offerta tecnica o all’offerta economica non si è in presenza di una semplice dichiarazione ma dell’assunzione di un impegno (una manifestazione negoziale) imprescindibile nel momento in cui si partecipa alla gara.
La mancanza della sottoscrizione delle offerte – come affermato anche di recente in giurisprudenza – attiene ad un elemento costitutivo dell’offerta, “la cui assenza mantiene, quindi, intatta la sua portata ostativa alla possibilità di postuma regolarizzazione”.
Un dubbio, prontamente risolto dalla giurisprudenza appena citata (TAR Bolzano, con la recente sentenza del 30 ottobre 2017 n. 301), poteva emergere in relazione ai procedimenti di gara condotti “telematicamente” visto che, in questi casi, oggettivamente non si può sostenere che l’offerte sia anonimo o incerto.
Proprio per il giudice citato invece (ma così anche altra giurisprudenza), la sottoscrizione – dell’offerta economica (e analogo ragionamento si deve fare per le offerte tecniche) – rappresenta “lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento”, risultando finalizzata a renderne nota la paternità ed a vincolare l’autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta (cfr. Consiglio di Stato – Sez. V – n. 5547/2008, n. 528/2011, n. 3669/2012 e n. 727/2013 e, da ultimo, n. 3042/17).
La mancata sottoscrizione, in ogni caso, inficia irrimediabilmente la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta, senza che sia necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa previsione della legge di gara.
La possibilità di una postuma integrazione dell’offerta presentata originariamente priva di firma digitale, prosegue il giudice, “equivale, in sostanza, ad un’ingiustificata remissione in termini, introducendo un’arbitraria deroga al termine perentorio fissato per la partecipazione e la valida trasmissione delle offerte”.
Sempre questo giudice ha affermato che, sul punto, non è ravvisabile nessuna differenza rispetto al pregresso regime normativo.
A sommesso parere, si può ritenere che in alcuni casi possa intervenire il soccorso istruttorio integrativo quando, ad esempio, a fronte della richiesta di diverse sottoscrizioni, il legale rappresentante ne ometta qualcuna. Oppure nel caso in cui apponga un visto – intellegibile – che può essere regolarizzato con l’apposizione della firma per esteso (sempre che non risulti dubbia la provenienza delle manifestazioni di volontà).