Domanda

Nel nostro ente si discute circa l’applicazione delle deroghe (nel sotto soglia) previste dal DL 76/2020 e dalla legge 120/2020. In particolare si discute sulla questione dell’obbligatorietà o meno delle nuove procedure (alcuni RUP ritengono che non si sia in presenza di un obbligo e che si possono applicare anche le fattispecie dell’articolo 36, ad esempio, l’ipotesi prevista – per lavori – nella lettera b) del comma 2). E’ possibile avere una indicazione che consenta di strutturare una azione amministrativa tendenzialmente unica all’interno della stazione appaltante?

 

Risposta

Le previsioni contenute nella legge 120/2020 – in particolare, per quanto attiene al sotto soglia comunitario, nell’articolo 1, comma 2 e quindi l’affidamento diretto e le procedure negoziate – dalla lettura della norma sembrano, praticamente, obbligatorie per il RUP sempre che l’atto che avvia il procedimento amministrativo contrattuale venga adottato nel range temporale preso in considerazione dalle nuove disposizioni.

In sostanza, le nuove norme – come anche ha precisato l’ANAC con il recente parere n. 882/2020 – si applicano ai procedimenti avviati dalla data di entrata in vigore (e quindi dal 17 luglio 2020 data di entrata in vigore del DL 76/2020 e fino al 31 dicembre 2021). Perché si operi con le “semplificazioni”, come anche si legge nel parere dell’ANAC, negli interventi dell’ANCI, IFEL ed ANCE, come si diceva, è necessaria l’adozione della determina a contrarre nel range temporale appena sintentizzato.

Si deve rammentare, come ben emerge dalle norme (DL 76/2020 e legge di conversione 120/2020), che il RUP, per evitare di incorrere in responsabilità erariali (se danno si determina e sempre che risulti ad esso imputabile), deve tenere ben a mente la distinzione tra procedimento amministrativo contrattuale (che si avvia con la determina a contrarre) e procedura di affidamento (che si avvia con la pubblicazione del bando e/o invio della lettera di invito). Si tratta di una distinzione elementare – in base alle prime nozioni di diritto amministrativo – di estrema rilevanza considerato che l’aggiudicazione (almeno quella non efficace) deve avvenire entro un termine finale contingentato.

Più in particolare, entro due mesi per appalti di importo inferiore ai 150mila euro (per lavori) e 75mila euro (per servizi e forniture). Qusto termine per esplicita volontà legislativa (come bene si può leggere nelle norme della legge  120/2020, ed in particolare nell’articolo 1, comma 1 e art. 2, comma 2), decorre dalla data di adozione dell’atto che avvia il procedimento (e non la procedura), quindi dalla determina a contrarre.

Espletata la doverosa premessa ed il quadro delle “conseguenze” giuridiche possibile entro cui si deve muovere il RUP è possibile fornire la risposta al quesito ovvero se si sia, con le deroghe, in presenza di un apparato normativo obbligatorio o facoltativo.

Trattandosi di deroga, la risposta emerge in re ipsa ovvero con evidenza: l’apparato normativo, pur declinato con un linguaggio “impositivo” non deve ritenersi obbligatorio ma il legislatore – e non a caso la premessa espressa e secondo quanto si è  avuto modo di dire anche in altre circostanze –  ha corredato le disposizioni in modo da “spingere” il RUP ad applicare le semplificazioni e quindi procedimenti spediti e tempestivi (che non richiedono neppure motivazione).

La recente circolare del MIT, non a caso, si esprime in termini di “invito” alle stazioni appaltanti ad applicare le nuove norme che risultano funzionali al raggiungimento degli obiettivi “di interesse nazionale” fissati dal legislatore.

Pertanto, nel caso, ad esempio, di affidamenti entro gli importi per cui è consentita l’assegnazione diretta ben potrà – ed appare regola virtuosa secondo le indicazioni dell’ANAC espresse nel documento del 3 agosto 2020 di commento al DL 76/2020 – svolgere una indagine informale o anche una indagine formale (con avviso) ma operando in modo da giungere ad aggiudicazione entro i termini finali fissati dai provvedimenti.

Il RUP, per intendersi, non deve dilatare i tempi della procedura, cosa che avverrebbe, ad esempio, se pubblicasse un avviso pubblico con la pretesa di invitare tutti i candidati (o i soggetti che avessero presentata la prpria offerta). E’ chiaro che nel caso di specie andrà innestato una procedimento di scelta ad estrazione per contingentare la partecipazione alla procedura.

Da notare che nel caso di scelta oggettiva (estrazione) si deve ritenere che non operi comunque il vincolo della rotazione; nel caso di scelta discrezionale, invece, la rotazione deve essere applicata.

E’ chiaro, infine, che la partecipazione deve risultare contingentata ad un numero minimo di partecipanti proprio per evitare lungaggini della procedura.

Si ritiene inoltre che una prassi corretta sia quella di adottare, all’interno dell’ente, degli indirizzi di tipo generale se, effettivamente, vi sia la tendenza dei RUP ad agire in modo anarchico.