Domanda

Si può configurare il danno erariale nella scelta di una procedura ordinaria, ad esempio aperta, anche se siamo nell’ipotesi del sottosoglia/affidamento diretto? e, in caso fosse possibile, bisogna attenersi alle tempistiche fissate  nella legge n. 120/2020 (da 2/4/6 mesi)?

 

Risposta

Il quesito pone la questione istruttoria, per il RUP, attualmente oggetto di grande considerazione. La legge n. 120/2020 (art. 1, comma 1 e art. 2, comma 1) – così come già faceva il DL 76/2020 –  impone al RUP di addivenire alla individuazione dell’aggiudicatario (nel range di importo in cui è consentito l’affidamento diretto) entro due mesi dalla data di avvio del procedimento; entro 4 mesi per gli importi compresi tra 150mila euro (lavori) e 75mila euro  (servizi e forniture) fino all’intero sotto soglia ed infine entro 6 mesi, sempre dalla data di avvio del procedimento nel sopra soglia comunitario.

I termini devono essere intesi come non disponibili da parte del RUP – nel senso che non possono essere violati se non per motivi non riconducibili al responsabile unico del procedimento. Se il ritardo nell’aggiudicazione, nella stipula del contratto o nell’avvio dell’esecuzione sono imputabili all’appaltatore, questo deve essere escluso dal procedimento di gara o subisce la risoluzione del contratto per inadempimento,

La questione della responsabilità del RUP quindi deve essere chiarita: in primo luogo non si tratta di una responsabilità oggettiva nel senso che il RUP non risponde a prescindere dall’imputabilità o dalla sua “colpevolezza”.

Ulteriore questione è che per rispondere del danno erariale è necessario che un danno si provochi: il danno può essere, ad esempio, determinato dalla perdita di un finanziamento ma anche da danno da disservizio (ritardo nel compimento dei propri atti).

Disposizioni così cogenti – e soprattutto la fissazione di un termine del procedimento –  rappresenta una scelta precisa del legislatore coerente con gli obiettivi del provvedimento emergenziale: accelerare gli investimenti e consentire il superamento del momento di crisi economica assicurando la ripresa del Paese.

In pratica, il legislatore “spinge” il RUP verso la scelta degli strumenti semplificati messi a disposizione evitando aggravamenti strumentali del procedimento.

La stessa ANAC, ad esempio, con il documento del 3 agosto ha chiesto al  legislatore di inserire il riferimento che facesse salva la procedura aperta nel sotto soglia a condizione che il RUP motivasse tale scelta. Tale indicazione non è stata accolta dal legislatore a dimostrazione che in questa fase emergenziale si preferisce un procedimento di affidamento a concorrenza contingentata rispetto alla procedure aperte (rimaste solo nel sopra soglia ma con termini ridottissimi).

Giungendo al quesito, nel momento in cui il RUP suggerisce – nel sotto soglia – l’esperimento della procedura aperta non solo deve corredare la propria proposta di adeguata motivazione (oggetto di attenta analisi da parte del dirigente/responsabile del servizio) ma, soprattutto, deve predisporre un procedimento in grado di rispettare i termini fissati dal legislatore che nel sotto soglia sono di due mesi (nel caso sia possibile utilizzare l’affidamento diretto, 4 mesi nel caso in cui siano utilizzabili le procedure negoziate.

Si può ritenere che uno sforamento dei termini (minimo) non colpevole che non abbia generato alcun danno non possa determinare automaticamente alcuna responsabilità erariale.