Domanda

Per concedere a un dipendente  che ne ha avanzato richiesta i permessi di cui all’articolo 33, comma 3, della legge 104/1992, è necessaria una determinazione dirigenziale? Si può evitare, per ragioni di privacy, la pubblicazione dell’atto su Albo pretorio online?

 

Risposta

Per rispondere al quesito è necessario partire dalle fonti normative che disciplinano l’istituto.  Le fonti sono due e sono molto simili.

D.lgs. 165/2001 – Articolo 5, comma 2
Nell’ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all’art. 2, comma 1, le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro, nel rispetto del principio di pari opportunità, e in particolare la direzione e l’organizzazione del lavoro nell’ambito degli uffici sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, fatte salve la sola informazione ai sindacati ovvero le ulteriori forme di partecipazione, ove previsti nei contratti di cui all’articolo 9.

TUEL 267/2000, articolo 89, comma 6
Nell’ambito delle leggi nonché dei regolamenti di cui al comma 1, le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dai soggetti preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro.

In pratica, sia nel Testo Unico del Pubblico Impiego (TUPI n. 165/2001) sia nel Testo Unico degli Enti locali (TUEL n. 267/2000) viene acclarato che le misure inerenti la gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dai dirigenti – incaricati di posizione organizzativa negli enti senza dirigenza – con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro.

In altre parole, si afferma che i poteri del privato datore di lavoro, anche nella  organizzazione e nella gestione dei rapporti di lavoro, seguono le regole del codice civile.

Gli atti o provvedimenti di natura pubblicistica, invece, sono i decreti, le ordinanze, le determinazioni, le concessioni, gli appalti, i concorsi pubblici, eccetera e possono incorrere nei vizi tipici degli atti pubblici: eccesso di potere, travisamento dei fatti, violazione di legge. Il relativo contenzioso, in questo caso, si svolge davanti al giudice amministrativo (TAR e Consiglio di Stato).

Per le decisioni di diritto comune, adottate secondo le regole civilistiche (contratti di lavoro, decisioni organizzative o gestionali, regolamenti aziendali, eccetera),  i vizi sono quelli tipici degli atti negoziali e il relativo contenzioso si svolge davanti al giudice del lavoro.

Gli atti di natura privatistica si possono riassumere in: regolamenti interni, contratti individuali di lavoro, comunicazioni del competente dirigente.  Tali atti di gestione NON devono assumere la forma e il contenuto di un atto amministrativo, quali sono le deliberazione, determinazioni, decreti, ordinanze. La motivazione non è un elemento necessario della decisione, se non quando è prescritta dalla legge o dal contratto collettivo di lavoro.

Per tutto quanto sopra, rispondendo al quesito, i permessi della legge 104/1992 e anche le aspettative non retribuite, i permessi per emergenza Covid-19, il congedo parentale, i permessi per il diritto allo studio e tutti gli altri permessi previsti nel CCNL del comparto, vanno concessi o non concessi con semplice nota, datata, protocollata e firmata dal dirigente (o P.O.), senza ricorrere all’istituto della determinazione dirigenziale che – a seguito di varie sentenze del Consiglio di Stato – devono essere poi tutte pubblicate all’albo pretorio online, essendo state equiparate alle deliberazioni di Giunta e di Consiglio.

Al riguardo si segnala la Sentenza del Consiglio di stato n. 1370 del 15 marzo 2006 – ribadita dalla sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 11 maggio 2017 – che ha stabilito: «la pubblicazione all’albo pretorio del comune è prescritta dall’art. 124 del TUEL per tutte le deliberazioni ed essa riguarda non solo le deliberazioni degli organi di governo (consiglio e giunta municipali) ma anche le determinazioni dirigenziali».

Evitando la determinazione e la relativa obbligatoria pubblicazione all’Albo, si evitano anche eventuali problematiche in materia di (mancata) tutela dei dati personali, sanzionati dal Garante privacy italiano, alla luce delle disposizioni del Regolamento (UE) 2016/679.

Per tutti sia di monito: https://www.garanteprivacy.it/home/docweb/-/docweb-display/docweb/9361151