Domanda
Nella predisposizione di alcuni appalti di servizi, come RUP, mi sto ponendo la questione sul margine di utile spesso oggetto di contestazione che in passato ha determinato frequenti richieste di accesso dei vari concorrenti.
A questo punto, volevo capire se nella legge speciale di gara (nelle lettere di invito, per essere più chiaro), potevo inserire un margine minimo di utile e se ciò sia corretto.
Risposta
La questione del margine dell’utile, evidentemente, rappresenta uno degli aspetti più delicati nella analisi/scomposizione dell’offerta soprattutto, poi, in fase di verifica della potenziale anomalia considerato che i vari concorrenti (ed in particolare quelli ben posizionati nella gradutatoria finale) possono presentare richieste di accesso agli atti per verificare la “credibilità/congruità/sostenibilità” della proposta tecnico/economica dell’aggiudicatario.
Venendo poi alla possibilità (o meno) del RUP di prevedere già in fase di gara una percentuale di utile minimo indispensabile (che le varie proposte economiche già debbano assicurare), pare di poter esprimere immediatamente un parere negativo: non è possibile procedere con la fissazione formale dell’utile minimo.
Però, a corredo, occorre fare un ulteriore ragionamento. E’ chiaro che nel momento in cui il RUP procede con la “costruzione” della base d’asta, un margine di utile deve pur prevederlo o meglio deve prevedere, al netto dei vari costi, un minimo di margine di utilità per chi partecipa alla gara visto che non sono nè serie né ammissibili partecipazione in perdita. Anzi, queste sono sicuramente da respingere visto l’insidia costituita dall’ottenimento di prestazioni assolutamente inaccettabili da parte della stazione appaltante (prestazioni scadenti sotto vari profili).
Quindi, se nella costruzione della base d’asta il RUP deve tener conto di un vantaggio economico (che costituisce anche incentivo a partecipare alla competizione), è altrettanto vero che non può porre dei limiti visto che la partecipazione può essere utile ed opportuna all’appaltatore anche per il curriculum derivante dalla partecipazione alla competizione.
Tale considerazione è stata di recente ribadita dal Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza del 25 giugno 2020 n. 4090 in relazione alla dinamiche che il RUP deve presidiare nella verifica della congruità dell’offerta.
Il giudice di Palazzo Spada, ossequiando l’orientamento consolidato, ha evidenziato che secondo le stabili indicazioni giurisprudenziali (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 269 del 17 gennaio 2018), “al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico”.
Paradossalmente un limite generico può essere individuato nell’utile pari a zero: circostanza questa che solleciterà l’adeguata verifica di congruità fermo restando che solo l’aggiudicazione di offerta in perdita deve essere considerata assolutamente patologica ed in quanto tale inaccettabile.
